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论私法上公序良俗条款的基本功能

  (三)追求实质正义
  与法律行为的另外两项有效要件,即当事人行为能力要件与意思表示要件相比,公序良俗要件系从实质内容上控制法律行为的效力,使之具有实质妥当性。“民法与刑法属于裁决法,均有二方面之特性。一方面,裁决法在实质内容上,需有实质内容的妥当性或正当性;另一方面,裁决法亦具有实用性(合目的性)及安定性的要求。……在裁决法的实质妥当性方面,法律不外为一种社会生活规范,必须力求与其他道德、伦理等社会生活规范相契合。民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[27] “德国民法仅以一般条款,亦即法律行为违反法律规定或公序良俗者,无效,作为规范契约实质内容之惟一依据。……我民法……仅规定法律行为违反法律强制或禁止规定者,以及法律行为有背于公共秩序或善良风俗者,无效。此为法律设定契约自由原则的最低门槛,以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[28]此处需要强调的是,公序良俗要件,包括适法性要件所追求的实质正义是通过由国家所推行的分配正义而实现的。日本学者大多主张,为了保护一定的价值判断得以实现,国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。“自然正义与分配正义还是相互制约的,譬如契约自由是符合自然正义的,但就它必须符合公序良俗及社会公益的原则制约而言,又受分配正义的制约;刑法的报应刑是受自然正义影响的,但教育刑的理论又受到分配正义的影响。”[29]
  (四)拓展私法的法源
  毫无疑问,自从法律成文化以来,特别是在受实证主义影响的西方近代社会,制定法一直是各个社会的主要的甚或是惟一的法源。公序良俗的要件藉通过社会既存的醇风美俗判断法律行为的效力而将社会风俗习惯引入私法,使得判断法律行为效力的依据不限于实体法的规定,而且还包括实体法外的不背于善良风俗的习惯。对此,博登海默指出,包括公序良俗在内的社会习惯与伦理标准,以“道德信念、社会取向和正义标准”为标题来进行法律渊源的概括。[30]在美国,公共政策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”,已经起着裁判案件的独立法源作用。[31]当然,并非任何习惯皆可成为私法的法源,在习惯成为私法法源的过程中,公序良俗发挥着评价的功能,即只有不背俗的习惯才能成为私法的法源。如《日本民法》第92条规定:“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依习惯者,从其惯习。”我国“台湾地区民法”第2条以规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序和善良风俗者为限。”均旨在明揭斯旨。
  (五)沟通私法与外部法律秩序以及伦理秩序
  与适法性要件一样,公序良俗要件也是联系私法与外界的管道。正是由于这两个条款的存在,私法得以在社会巨大变迁之下岿然不动但又伸缩自如。将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理,而这一法理的中心内容就是“良俗”。[32]在日本,学者大多认为,日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置,被引进的规范大致有三种:宪法、法令和习俗。这其实也就是王泽鉴先生所说的公序良俗的继受功能,即将不属于实体法之其他规范赋予法律上之规范意义。通常多以事实上存在、可确定之其他当为规范作为判断标准。此处特别要强调的是,公序良俗要件在扮演沟通私法与外部秩序的管道的角色中所发挥的保障基本人权以及实践底线伦理的功能:


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