(一)主张在先权利应该在商标撤销程序和侵权诉讼中都受到保护,在后商标已获得注册的事实不能作为抗辩的理由,法院可以就是否侵权进行独立的实质审查。
(二)法院受理在先权利对在后注册商标的侵权诉讼后,应根据不同情况分别进行处理:如果在后注册商标正处于被在先权利的撤销程序中,则诉讼应暂时中止,并根据撤销的结果,再相应地作出侵权诉讼是否成立的判决;如果由于在先权利人的懈怠使得在后注册商标因超过5年期限而不可撤销,或者虽然在后注册商标仍在撤销期但在先权利人拒绝启动撤销程序,法院可以直接作出不侵权的判决。
上述第(一)种处理方式可能造成的直接后果是,只要在先权利人随时提起侵权诉讼,在后注册商标随时可能被禁止使用。这显然会对现有的商标授权制度造成巨大破坏。第(二)种处理方式较好地平衡了在先权利和注册商标权,可以最大限度地保护各方权利,目前法院一般也是采取此种方式处理。同时有学者认为,除非违反绝对禁用条款,所有不损害在先权利的商标,无论是否注册,都不应该被禁止使用。并且从
商标法中设置5年的撤销期的规定看,至少在5年之后,在先权利人应该既无权撤销也无权禁止其使用,否则在后商标注册人就只是空有一个注册证。[3]
四、在先权利与商标专用权冲突的处理原则
在司法实践中处理在先权利与商标专用权的冲突,应当遵循诚实信用原则、禁止混淆原则和利益兼顾原则。
(一)诚实信用原则
诚实信用原则几乎是所有涉及民事权利保护法律的基本原则,有学者认为,当司法者对应当适用何种法律难以取舍时,以诚信原则作为衡量经营者行为的标准是符合法律精神的,法院可以直接引用此原则进行裁判。[4]
(二)禁止混淆原则
禁止混淆原则在TRIPS中和许多国家的
商标法中均有相关规定。混淆通常是指对属于不同生产者的产品或服务,引起包括顾客或消费者在内的相关公众的误认或混淆。如果在相同的商品或服务上使用相同的标识,可以推定当然产生混淆;但如果在近似使用的情况下,则需要对混淆的可能进行具体的论证与分析。总体上,判断知名度与市场混淆时应坚持具体案件、具体分析的个案处理原则。[5]