综上所述,本文认为,
合同法司法解释(一)中将代位权诉讼限于金钱之债,此为立法性司法解释,有违《
中华人民共和国合同法》关于代位权的规定,属越权的立法性解释,应当予以撤销,而不是将其奉为圭阜。
三、 债权人的代位权制度与相关诉讼程序的交叉与冲突
我国《
合同法》第
73条规定了债权人的代位权制度,同时在执行程序中对被执行人到期债权的执行,最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知该第三人向申请人执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可强制执行。”
最高人民法院关于《人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称
《规定》)第
61条至第
69条对此作了进一步的规定和严格的限制,通常我们称之为“代位执行”。这一规定与我国《
合同法》第
73条的债权人的代位权制度存在交叉与冲突。
代位申请执行,也称为代位执行,是指在执行过程中,被执行人不能履行法律文书确定的义务,人民法院根据申请执行人的申请,通知对被执行人负有债务的第三人,直接向申请执行人履行债务的一种制度。
传统的代位权制度与代位申请执行是有差别的,两者之间的区别为:
第一,两者性质不同。从现行的法律规范来看,代位诉权与代位执行在法律上具有质的区别。代位诉权是实体法
《合同法》设定的合同债权人享有的一项权利,代位执行是程序法规定的一项执行措施。代位诉权作为
合同法规定的一项重要法律制度,是合同相对人十分重要的一项权利,作为实体法规定的实体权利,其权利的确认需人民法院通过诉讼程序,最终的实现需通过判决后第三人自觉履行或强制执行。 代位执行不仅是申请执行(债权人)享有一种“实体权利”,而且享有对第三人依照法定程序偿还债权的权利,不再是一种“拟定权利”,而是债权的彻底实现。