三、两个应然：应然解释和立法建议
首先，从法解释学的角度出发，我们认为，我国《
刑法》中“非法获取”内幕信息人员也应当解释为一般主体。通说将其解释为特殊主体既不符合本类罪的立法精神，也有悖于
刑法中身份犯理论。
第一，西方发达国家证券立法和判例理论的发展趋势告诉我们，内幕信息犯罪主体的认定标准正在经历由强调行为人特殊身份到强调特定义务之违反的嬗变，本类罪主体的范围呈现出不断扩大的趋势。这一趋势，是和当今金融市场的日益发达以及证券犯罪形态日益复杂的形势相适应的。将我国内幕信息犯罪解释为纯正身份犯，不能反映金融市场和金融犯罪的发展态势势，也不利于实现
刑法对证券犯罪的有效抗制。
第二，纵观我国《
刑法》中的身份犯，“虽然不同身份犯要求的主体的特殊身份各不相同，但都是行为人自身的身份，通过行为反映的出来的内容不能作为犯罪特殊主体的身份。”[9]非内幕人原本就是一般人，“非法获取”内幕信息仅仅指其行为表现而非身份特征，不能因为一般人员实施了特定的行为就说他是特殊主体，否则，我们可以认为
刑法上所有犯罪都是身份犯，比如贷款诈骗罪因其主体只能是向金融机构申请贷款的人员而属于身份犯，招摇撞骗罪因其主体只能是冒充国家机关工作人员或者人民警察的人员而属于身份犯，这种结论显然很荒谬。张明楷教授也认为，“‘非法获取证券、期货内幕信息的人员’……可谓一般主体。”[10]
第三，在同一犯罪既存在特殊身份主体又存在一般主体，而
刑法又未在量刑上对他们进行区分的情况下，很难说该罪是身份犯。相反，该罪既可为特殊主体实施，也可为一般主体实施，实际上就属于一般主体。所以，通说仅仅基于内幕信息“知情人员”的身份性就将内幕信息犯罪解释为纯正身份犯是有失偏颇的。相反，正是由于“非法获取”内幕信息人员的非身份性，现行立法中的内幕信息犯罪应当解释为非身份犯。
其次，从立法论的角度出发，人们对“非法获取”内幕信息人员的范围及身份特征认识分歧产生的根本原因在于我国《
刑法》和证券立法所传达出来的错误讯号：一方面，在犯罪构成上，
刑法有意识地将两类主体区别对待、分别规定；另一方面，在立法技术上，证券立法不厌其烦地列举各自的范围。这种做法的初衷原本是想将本类罪主体尽可能规定得详尽、周延，但其效果却适得其反，不仅各种法律文件中的列举分类不相协调、表述不相一致，而且让人产生列举之外的人员似乎不可能成为本类罪主体的错觉。因此，我们建议，我国《
刑法》和证券立法应当改造现行法中内幕信息犯罪的立法模式，将本类罪规定为不纯正身份犯。
