论民法中的利益衡量及其科学化规则——从作为科学的法学视角出发的理论分析
李旭东;段小兵
【全文】
一、利益衡量与其类型
所谓利益衡量或利益平衡（banancing of interest），是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡，实现公平正义。与其相关的概念为价值衡量，即在相互冲突的价值中进行的考量、取舍，典型的如在善意取得制度中对静的安全和动的安全的考量和取舍。笔者认为俩者有紧密联系，价值衡量应该是利益衡量中的比较特殊的情形。对于利益衡量，学界主要在司法和法律解释学层面理解，如 “（利益衡量论）是强调民法解释取决于利益衡量的思考方法。即关于某问题认为有A、B俩种解释，解释者究竟应选择哪种解释，只能利益衡量做出判断。但法官不能仅依利益衡量判决案件，因此还需加上现行法上的依据，即法律构成，以验证利益衡量所得的结论之是否具有妥当性，确定解释结论的适用范围，并增强解释结论的说服力。” [1]笔者认为利益衡量应包括俩种类型，即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。下文以此展开简要论述。
二、法律制度层面的利益衡量
法律制度层面的利益衡量，或者称为立法中的利益衡量。对此问题，几乎被学术界所忽视。其实，立法中的利益衡量并不只是一个宏观的政治方面的民主程序所能够完全解决的问题，在具体的立法过程中，应该是个具体的技术问题。法律制度层面的利益衡量同样洋溢着利益衡量的精神，笔者从民法原则、制度为例进行实证的简要分析、解读，以管中窥豹。
诚实信用原则和公序良俗原则。现代民法为矫正近代民法过于偏护个人自由、侵害他人和社会利益的弊端，规定了诚实信用原则和公序良俗原则，以兼顾他人和社会利益，实现实质正义。诚实信用原则主要是从市民社会成员内部相互对待关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务应诚实、善意无欺。行使权利、履行义务违反诚实信用原则时分别构成权利滥用和不生履行效力并负民事责任。公序良俗原则则主要是从市民社会成员与整个社会和国家的相互关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务时应兼顾国家的一般利益和社会一般道德准则。
民事行为的效力判断。笔者赞成学者主张的“俩步走”步骤，即（1）首先衡量私人利益和社会公共利益。民事行为如不带有强烈反社会内容即为有效。（2）其次是对较为纯粹的私人利益的衡量。应从利益方面理性地立论，而非道德立论进行判断。欺诈、胁迫的民事行为并非当然无效。[2]这样即可实现私人利益之间和与社会公共利益之间的平衡。
