再次,过失相抵规则和减损规则的适用。过失相抵是确定损害赔偿范围的一项重要规则,有广义(包括减损规则)和狭义。其中,广义的过失相抵是指对损害的发生或扩大受害人与有过失的场合,法官依职权按一定标准减免加害人责任、合理分配损害的制度。狭义的过失相抵指受害人对于损害的发生有过错而减轻加害人责任的制度。我国《
民法通则》在侵权责任中规定了过失相抵,《
合同法》在违约责任中规定了减损规则,但学说上认为前者也可以适用于违约责任,后者也可以适用于侵权责任。〔10〕虽然缔约过失责任原则上要求信赖人善意无过失,但在信赖人仅具有轻微过失的情形下也不应否认对方的赔偿责任。笔者认为在这种情形下仍然存在适用过失相抵规则的可能,只是可能性比较小而已。同样,减损规则也应适用。减损规则又称减损义务,是由诚信原则派生的不真正义务。在债务人违约场合债权人有采取措施防止损失扩大的义务,在缔约中信赖人也应该负有减损义务,未采取措施防止损害扩大的,不得就该扩大部分的损失要求赔偿。如信赖人已知道对方是在恶意磋商就应停止准备履行的工作,防止损失的扩大,否则不得就该部分损失主张赔偿。
另外,损益相抵规则的适用。损益相抵是指受害人基于损害发生的同一原因而获得某种利益时,在其应得的损害赔偿数额中,应扣除其所获得利益部分。它是确定受害人净损失的规则,而不是减轻责任人责任的规则。损益相抵规则适用于债法广阔的领域,违约损害赔偿、侵权损害赔偿、其他法定之债情形等均有适用。信赖利益损害赔偿是法定之债,也应适用。信赖利益赔偿中扣除的所得利益包括信赖人在缔约中违反诚信义务的缔约行为时所避免的费用和损失。如信赖人因缔约对方违反诚信义务导致合同无效时错过了与另一他人另订合同的机会,按一般情形即属于“机会损失”,但如已与该人订立合同则其将遭受重大损失,则实际上他没有错过损失反而获得了利益,应与缔约损失相抵销。可见,缔约中的信赖利益赔偿情形下也应适用损益相抵规则才较公平合理。
最后,缔约过失责任(包括其信赖利益赔偿)应扩及于第三人。这是对传统缔约过失责任的突破,传统缔约过失责任将其主体范围限制于双方之间,对特定第三人无适用余地。我国合同法也是如此,其第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任……”而这样有时会出现无救济的情形,因而德国先是通过判例和学说进行造法性补充来解决,后于2002年《债法现代化法》中规定了德国民法典第311条第3款:“具有第241条第2款义务的债务关系,也可以对自身不应成为合同当事人的人产生。此种债务关系特别是在下述情形产生,即第三人特别地为自己使用信赖并因此而显著影响合同磋商或订约。”第一句所指的人“特别是指合同当事人一方的代理人或者缔约磋商辅助人自己负责任的情形。在判例中,在代理人及缔约磋商辅助人对缔约具有自己的经济利益或者在缔约磋商范围内获得特别信赖的情形,这已经是得到肯定的了。”〔11〕后一句则进行了特别例举,“根据《联邦政府债法现代化草案说明》,对缔约不具有自己利益的鉴定人或者其他告知人通过自己的言论对缔约起到了决定性的作用,原因是合同一方当事人信赖其客观性及中立性,这种情形也被涵盖在内。这就是所谓的财产监督人责任。”〔12〕德国新债法的规定反映了一种新的立法趋势,我国应予借鉴,将缔约过失责任扩大及于与合同订立构成了一定信赖的特定第三人。