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关于数罪并罚原则的若干思考

  但是这里还有一个问题,那就是,限制加重原则只是一个理论上的概念,立法上并未出现。刑法69条的数个有期自由刑并罚时,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定应执行的刑期的规定,还不能等同于限制加重原则。从刑法99条规定看,刑法69条规定的“以上”、“以下”本应包括本数,这是数罪并罚的上限和下限,这与限制加重原则的上下限是两回事。应该说这是立法上的一个缺陷,立法应将法条与法理统一起来,否则必然引起理解上的混乱。尽管如此,笔者认为,在实际操作上还是应该排除本数。也就是说,司法实践中只能在总和刑期与数刑中的最高刑期之间决定执行的刑期,而不能直接以总和刑期或最高刑期作为执行的刑期。如前述例子,只能在高于8年和低于17年的有期徒刑之间决定应执行的刑期,而不能将执行刑期直接定为17年或者8年有期徒刑。
  二、关于不同种有期自由刑如何并罚的问题
  同种有期自由刑(有期徒刑与有期徒刑、拘役与拘役、管制与管制)数罪并罚采取限制加重原则,这是没有争议的。但是数个不同种有期自由刑如何并罚,我国刑法没有明确规定。为了借鉴比较,我们先考察一下外国刑法立法,大体有三种情况:1、适用最重的刑种再予加重的办法。如德国刑法典第74条第2项规定:“如应处的多数自由刑种类不同,定合并刑时,应按各刑中种类最重之刑再予加重。”日本刑法74条规定:“合并罪中有两个以上应判处有期惩役和监禁的罪时,应按最重的罪所定的刑罚的最高刑期加其半数作为应处刑的最高刑期,但不得超过各罪所定刑罚的最高刑期的总和。”2、相加原则。如意大利刑法74条规定:“不同种类自由刑竞合时,应分别执行,不得酌减,拘役应最后执行。”3、采用不同刑种换算折抵的方法。如苏俄刑法典第41条规定:“剥夺自由的刑罚同送往军营管束的刑罚合并时,每剥夺自由一日折合在军纪营管束一日。剥夺自由同流放、放逐或劳动改造等刑罚合并时,每剥夺自由一日折合流放、放逐或劳动改造一日。”


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