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论宪法作为国家的根本法与高级法(下)

  6.法律应该通过实施具体的规则和合法性的一般原则来控制政府。对于具体的规则的适用,没有争论,独特性在于一般原则。一般原则不一定需要立法确认,可以由司法来创造,既可以从法治原则中,也可以从更广阔的渊源中,即所谓普通法的宪法中发现原则。比如,Wednesbury案件发展出来的合理性原则。这等于给非选举产生的法官授予开放的立法权(open-ended law-making power)。
  英国的法律宪政主义,就是普通法宪政主义,他们诉诸悠久的普通法传统,诉诸普遍性的道德价值,相信法院更适合捍卫这些价值。背后隐含的是对民主的不信任,对议会的不信任,重续法律与道德的古老话题,用道德来约束法律,并通过法院来执行、解释道德原则。但是法律宪政主义存在两大问题:第一、司法的非民主性,第二、司法的有效性。人民主权和合宪性或道德性的矛盾至少在实际的制度设计中,是无法消解的。探讨违宪审查的作品都试图在这个也许不可解的问题上提供一种论证。
  1978年LSE 的Griffith教授作了一个《论政治宪政主义》的演讲,这是政治宪政主义最重要的陈述。他攻击的是当时盛行的加强司法审查的主张,他认为这种主张是在用法律取代政治,实际上是用司法政治取代议会政治,而正确的办法是让政治家去作政治决策。统治者的责任应该是真实的,而不是虚构的,为此需要加强下院,同时扩大公开。在哲学上,他认为依靠基本权利这个范畴是错误的,不存在什么压倒一切的人权,有的只是“政治主张”。政治主张应该由政治家而不是法官来判断,并非因为政治家更正确,而是因为他们直接或间接地受到选民的监控。他的批评不是规范性的,而是描述性的,这典型地体现在他的宪法概念中:
  “英国宪法永远存续,因为宪法不多不少,正好就是每天发生的事情。发生的每件事情都是宪法的。即便什么也没发生,那也是宪法的。”[21]
  英国的政治宪法从来缺乏价值论证,对于法律宪政主义的反驳显得乏力。最近有人主张从共和主义入手,重新设计政治责任制度。共和主义是对待立宪政府的一种方式,其中有三条主线[22]:
  1.反君主制,鼓吹人民主权。在共和主义者看来,权力起于底层,起于人民,由人民往上授权,剩余的为人民所保留。政治体是个“公物”,这就是共和这个词的意义。这一点,在法律授权不明确,而政府主张特权时,很有解释的作用。
  2.自由是“非支配”(non-domination)。根据“非支配”的自由观念,政府为公共利益服务,必须公开。在自由主义那里,言论自由最重要,在共和主义这里,信息自由最重要。在共和主义看来,公民资格不仅仅是一系列对抗政府的权利,而且是一系列的积极义务,是一种公民美德(civic virtues)。另外,共和主义者关心物质的平等,而不仅仅把平等停留在法律资格上。
  3.责任的制度设计。行使权力的人必须对权力的源泉负责。英国的政府对下议院负责,正是在这一点上可以说英国宪法是一种共和宪法
  英国的责任政府的确立就是共和宪法的确立。正是在古代宪法或普通法宪政主义失败的时刻,议会历史性地担当了责成政府责任的主要职责。1640-1641年内战到1689年权利法案的通过和1701年王位继承法的通过,这期间形成了英国宪法的基础。如果说1640年以前普通法院是宪政的中心舞台的话,此后开始转移到了议会。英国宪政是斗争的结果,一方面是法院和王权的斗争,而法院的斗争最初的动机是民族抗争,最终的结果是普通法和司法的独立品格;另一方面是议会的斗争,最初是领主和王权的对抗,后来是资产阶级的斗争,最终的结果是容忍君主制但本质上属于共和主义的议会主权原则。在结果上,议会体现英国宪政的政治的一面,法院体现了英国宪政的法律的一面。从根本上说,两种控制机制背后都有其特定的政治动力,没有和王权相对抗的政治动力,就没有英国的宪政。法律宪政主义看重宪法的权利保护,把法院当作权利的守护者和整个宪法的守护者;政治宪政主义把政治看作一个动态的过程,注重政治过程中各种力量的参与和共识的形成。两种主张各有优劣,应该互补,但一个国家在特定的时期必须有所选择和偏好。英国的这场争论仍然在继续,关注宪政的两种模式各自的主张对于中国宪法学不无意义。


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