第二,用宪定权理论维护政统和法统的传承:
宪法包含一个政治体信奉的“根本”,被称为“根本法”。为什么要把
宪法树立为“高级法”呢?这是因为任何政权都需要建立自己的政统和法统,期望他们信奉的“根本”被后代遵循。高级法是相对于日常政治而言的,是对日常政治的约束。这里有一个过渡,就是从主权者(在共和国为人民)的制宪权到“宪定权力”(constituted powers)的过渡。
宪法是主权者的决断,是对宪定权的约束。这就是一般所说的“有限政府”原则。但是宪政维护政统与法统的根本智慧在于通过用宪定权力理论维护
宪法的高级地位,反过来消解未来的制宪权,用
宪法解释机制来满足新的制宪的动机和客观需要,从而既克服革命又完成
宪法的变迁。宪政主义崇奉
宪法至高无上,把实际的政治权力看成是
宪法创设的,“卑微的”,有限的,把政治的正当性问题转化为合法性问题,以法律的对抗和论辩消释了社会矛盾,化解了潜在的革命性因素,从而吸收了人们诉诸制宪权的冲动。尽管制宪权和革命无法在逻辑上被消除,但宪政是至今为止人类发明的谋求政治传承永久化的最高妙的实用理性。在制宪权和宪定权的辩证关系中,我们才能理解“
宪法是治国安邦的总章程”这一众所周知的公式的真正内涵。
第三,用根本法、高级法理论鼓励爱国主义:在例外政治条件下,由于“敌——我”对立,共同的命运和共同的战斗经验点燃爱国的情感。在没有“敌我”区分的常态条件下,血统、历史、文化、风俗习惯、日常生活的彼此依赖等因素是整合一个民族的自然基础,但需要一种规范的技术。
宪法就是一种鼓励爱国主义的技术,因为
宪法体现了政治体的基本的价值共识和制度共识,通过权利保障维护了社会成员之间、阶层之间的底线认同,通过政治责任的追究塑造了政治的德性。人们由于满意
宪法和法律而热爱自己的国家和政府。这被称为
宪法爱国主义。
宪法爱国主义本质上是政治的契约主义。进入理性主义时代之后,爱国主义已离不开基于个体自由的政治共识的支持。如果
宪法是基本合理的,而公共权力组织又遵守
宪法的话,人们就会越发热爱政治共同体。爱祖国就是爱自由,就是爱祖国的法律。在欧盟,由于不能完全依靠民族、历史、文化、风俗等因素,当各国政府试图强化欧盟的“政治性”时,它们转向
宪法爱国主义理论。尽管我怀疑纯粹的契约主义政治的可能性与稳定性,但我坚信契约主义对于和平时代爱国主义的重要性。
中国共产党在革命过程中,诉诸“敌我”二分的逻辑,由于正确地界别出谁是我们的朋友,谁是我们的敌人,所以取得了胜利。建国后本来应该在适当的时间转向常态政治,但“文革”期间错误地揪着“敌我”区分的逻辑,以为维持政统的正确方法是“不断革命”,把法统和政统对立起来,结果导致了国家的灾难。古语云,“马上得天下,不能马上治天下”。这说明“打天下” 遵循的逻辑和使用的技术不能有效地适用于“治理天下”。用政治理论的语言来说,“不断革命”突出的是主权者在场,而且以否定的态度出场,因此需要把国民分化,制造出一个真实的对立面——敌人,和一个虚构的对立面——反动的传统与反革命路线。在这样的逻辑指导下,法治与宪政不仅不必要,而且是“不断革命”的障碍,甚至是“反革命的”。1978年后,中国共产党从革命党向执政党转变(尽管这个提法是最近出现的),从此把现代化建设作为工作重心,强调社会主义民主和法制。由于封闭的计划体制束缚经济社会发展,所以必须进行改革和开放。中国的改革是执政党和政府主导的,目的性非常强,被改革的目标就是旧体制,因此,在这个过程中,中国不适合实行严格的法治和宪政。如果实行违宪审查,实际上就等于取消改革。但是,在改革经历三十年后,社会基本从国家分离出来,公私界线已经分明,宪政便具备了一定的基础和必要性。所谓“执政”,第一要务是社会主义建设,这可以用经济增长指标和社会进步指数来衡量,但更深远的任务是维持政统与法统,因此,在我看来,中国共产党由革命党向执政党的转变,就是由斗争的政治功能向建设功能、宪政功能的转变。现在的问题不是我们要不要宪政,而是我们需要什么样的宪政。