（二）
宪法“司法化”可行吗？
宪法“司法化”，指的是由法院（不管是普通的还是单设的）审查公共权力机构的行为是否合宪。该主张实际上包括了三个命题：第一、公共权力机构的行为是被审查的对象；第二、
宪法是审查的标准；第三、法院承当审查主体或
宪法解释的主体。
这三个命题，每一个都问题重重。哪些公共机构的行为可以被审查？政党组织、人大、社会团体、政府，这些全部包括在内，还是只有其中某一个或几个？共产党的领导和人民代表大会制分别构成中国
宪法的第一和第三根本法的内核，让法院审查二者的行为不是违宪吗？如此安排实际上违背了中国的绝对
宪法。主张司法化的作者一般把审查范围界定为人大和政府的行为，对于其它公共权力组织一概不论，而把人大的行为纳入审查又无法论证。
宪法作为审查标准，就是以上述五个根本法作为审查标准。对于法院来说，主要的标准应该是第五根本法。基本权利能成为法院审查的主要标准吗？宪法学者的专业直觉告诉我们，当然应该如此。但是，仔细阅读
宪法，我便犹豫起来。我的怀疑并非主要因为序言所谓的“根本法”没有明确地指出基本权利的地位，而是基于对五个根本法内在关系的认识。中国
宪法的进步意识和集体主义精神与基本权利中的消极自由的个人主义取向相对立，而其中的经济社会等积极权利又要求积极的强大的政府。在仍然宣扬危机意识，强调整体生存目的，追求富强的时代，我们一方面不能漠视基本权利，另一方面也不可能以个体的基本权利作为压倒一切的价值。另外四个根本法具有更高的地位，而法院并不适合作出权威的解释。这就过渡到第三个命题上来了：法院适合作为
宪法审查或
宪法解释的主体吗？
宪法把解释权明确地赋予给了全国人大常委会，这是否排除了法院的解释权呢？本文暂不死抠解释权，即便法院有权解释，我以为法院的解释能力也是有限的。
第一根本法的解释是一个纯粹的政治判断，法院无力担当。我们无法想象法院在一个案件中能以破坏或不利于共产党的领导为由拒绝适用一个法律或者撤销一个行政行为。
至于什么是社会主义，人大和政府的行为是否符合社会主义（举例来说，《
物权法》是否符合社会主义？），若让法院解释、审查的话，法院只能“吃不了，兜着走”。
第三根本法，即民主集中制只能由法院有限地进行解释。在分权体制下，国家机关之间，中央和地方之间的权限争议，不妨由联邦法院裁决。由于我国实行民主集中制，权限争议往往首先或最终交由同级或上级党委或国家机关协调解决，一些本来属于法律问题的权限争议，法院也常常受到各种干扰。在行政诉讼中，不同层级、不同部门的规范冲突，换言之它们之间的立法权（规章制定权）之间的争议，是一个非常实际的司法难题[18]。
第四根本法，即根本任务，只能完全依赖政治判断。政府的哪项措施有利于现代化建设，哪项不利于现代化建设，法院如何有能力、有权威裁决呢？中国曾经流行一句口号叫“司法要为改革开放保驾护航”。这个口号要求司法工作把改革开放的政策作为理解法律的指导原则，非但不是授权法院审查政府行为是否合乎改革方针，反而把法院变成了政治驱动下的陀螺。
第五根本法，即基本权利，是司法最适于解释的。鉴于中国根本法的政治性，鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性，法院在基本权利的案件中极容易陷入政治判断的泥沼，不得不对政府的决定表示尊让，其作用将大打折扣。
