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论宪法作为国家的根本法与高级法(下)

  主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分,完全用合法性取代正当性。这是否必要呢?又是否可能?我们必须清楚中国政治的正当化或认同的任务是什么,才能说清这些正当性问题是否可以转换为合法性。我把中国政治的正当化任务分解为四个方面:
  第一,人民对共产党的认同:中国人民对中国共产党有历史的、独一无二的认同,这种认同是共产党的“人心”资源。但认同或同意是一个不断建构的过程,不仅一代人和另一代人有差别,同一个人或一个群体在不同时期,不同处境中对政治共同体及其领导集团的认同也有标准和程度的差别。从阶级斗争转向现代化建设、“三个代表”的理论、新民本主义吸取了文革的教训和东欧社会主义政权解体的教训,旨在从根本上增强人民对共产党的认同。
  第二,共产党员对共产党的认同:过去主要把信仰、理想作为认同的基础;市场经济时代,一些党员堕落,他们仅仅因为自我利益而认同共产党,最终走向犯罪。在意识形态弱化的今天,发展党内民主是根本之道。
  第三,人民对政府的认同:这里的政府是广义的政府,即宪法上的国家机关的总称。政府获得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。
  第四,社会各阶层的相互认同:各个阶层会在阶层内部自发地产生认同,这种认同对于政治共同体可能是建设性的,也可能是破坏性的,关键在于政治国家如何规范和引导。要使阶层内部认同(阶层的形成)不成为破坏性力量,就需要一种文化和制度来完成阶层之间的认同。认同的基础是什么?首先是人,在宪法上体现为人权;其次是中国人,即民族认同;第三是公民,即政治认同,在宪法上体现为公民基本权利。权利意识是我们时代国民的共同的基础,是建立各阶层相互认同的重要观念和制度基础。有一种政治的品质,现在法学界鲜有人提及,那便是“仁慈”。在君主制时代,君主的仁慈,是臣民的福祉,现代许多权利制度是从仁慈发展来的,比如请愿。在共和时代,仁慈要求强势团体同情弱势团体,这种同情可以上升到国家层面,就是德治,在个体就是福利权及恩惠。
  在上述四方面,司法审查是否可以担当起实现和强化认同的功能呢?这个问题还隐含了另一个问题:宪法如何回应上述四个方面的认同任务?
  中国宪法正是对上述认同任务的回应,它将认同实现的任务转化成了五个根本法,即“中国人民在共产党的领导下”、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。宪法是民族整合的法,这五个根本法也就是民族整合的根本。因此,政治层面的认同实现或民族整合,在宪法层面便转换成五个根本法的实施问题。如果我们笼统地问宪法实施是否有利于中国政治的正当化,这样的提问如果不是概念循环,那实际上等于问:这五个根本法是否充分、正确?如果我们进一步问,司法审查或宪法的司法化是否有利于中国政治的正当化,这实际上等于在问:五个根本法是否有必要、有可能通过司法审查来保障实现?稍有常识的人就会同意下述意见:中国宪法没有提出普遍的规范适用请求,只有第五根本法即基本权利明显存在这种请求,第三根本法即民主集中制仅在很弱的程度上存在规范适用的请求。宪法一方面主张自己“具有最高的法律效力”,另一方面尊崇共产党的领导权和人大至上。如果说这两个政治主体的意志的最高性和宪法的最高性之间不构成内在紧张的话,那么我们就只能将这两个主体的意志与宪法解释为同一性。这注定了中国宪法对于这两个政治意志主体来说仅具有自我约束、自我批评的意义。另一方面,宪法推崇积极的现代化建设目标,而目的取向自然要求政治裁量,这和宪法的规范性之间又形成了另一种内在的紧张关系。积极的建设目标不仅支持了共产党和人大的意志的最高性,而且把一个执行性主体——政府——摆在了政治意志主体的地位,赋予其部分意志以准最高性(原则上低于共产党和人大的意志,但实际上在积极的建设目标问题上,政府许多时候充当了主要的决策者,而且通常党政意志合一)。面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系,我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。


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