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论宪法作为国家的根本法与高级法(上)

  在社会主义现代化建设的过程中,中国逐渐探索到了具有自己特色的社会主义道路。“中国特色的社会主义道路”的“中国特色”也不是一个教条,并不是指向一个固定模式,而是指向中国的“此在”和“当下”,指向中国的行动和经验,高扬中国人民的主观能动性、创造性,注重制度的实效和中国人民对特定制度的主观接受度。这种建立在“实践——真理观”之上的社会主义观念,破除了过去的教条主义和浪漫主义,正视并顺用个人的利益动机,以实效作为评价制度的标准,给个人自由留出了很大的空间。1978年后的经济社会改革,就是最根本的宪法变革,也给认真对待宪法创造了条件。在我们的时代,计划经济让位于市场经济,法律虚无主义被法律工具主义所取代。两个过程同时展开,也许不是历史的偶合。在这两个过程中,有四个法律事件具有标志性意义:一是私有财产权的正当化、合法化;二是《合同法》的制定;三是《行政诉讼法》的制定;四是《行政许可法》的制定。
  私有经济和财富的日益增长,会引起私有财产权观念的革命,而这种观念正好会弥补公私对峙中的非平衡性,填充宪政基础的不足。宪政与私有财产权是否有某种必然的联系?我提炼了三个命题:一、人格论。财产是意志的表现和物质依托,对于人格或个体性的存在至关重要。自由宪政主义建立在“占有性个人主义”基础上,或者说假定了占有性个人人格。如斯观之,私有财产权与宪政在观念层面连接起来了。二、自由论。即便我们不同意把自由看成财产权的延伸,我们起码也得认可私有财产对于自由的外在功用价值。至于自由与宪政的关系,那就更容易理解了,宪政的斗争史和知识史就是自由史的一部分。三、权力分散论。宪政主义本身是一种权力理论和对国家权力的制度安排。私有财产权对权力分配以及权力观念的影响是:首先,它直接与国家权力构成对峙。财富本身就是一种力量,它与政治权力分享了对社会的支配,私有财产权不容许国家全权化。其次,对财富的追求会转移许多人对权位的独钟,使社会价值趋于多元化。再者,财富会以道德的、非道德的,合法的与非法的方式渗透权力体制,对宪政的发展起着积极或消极的作用。
  《合同法》把经济活动从国家的计划意志中解放出来,高扬意思自治,充分肯定了人的主体性,是一个重塑中国社会及其行动结构的过程。其政治意义在于营造了一个相对独立于国家的自由的社会空间,而且灌输了诚实守信的信念,这种信念会自然而然地转换成对国家法治的诉求。在宪政思想史上,有一种观念传统把宪法当作政治契约。合同在日常生活中对人们的潜移默化,将不可避免地促使人们把宪法当作根本契约、根本法。
  私有财产权与合同制度最终的制度保障在于政府守法。《行政诉讼法》在中国政治中引入了“司法权——行政权”和“个人——政府”的对峙结构,赋予个人公开挑战政府行为合法性的资格和法院审查政府行为合法性的资格,从此分权的宪法理念被制度化,全能主义的国家神话在一定程度上被“合法性”的话语取代。
  《行政许可法》试图划定政府和社会之间的边界,规范政府的干预行为,以期建立一个自由开放、富有活力而有秩序的社会经济结构,建设一个有限的、规范的政府。《行政许可法》对行政权的整体性重构,本质上是一种宪法努力,注定不可能得到良好的实施,但反映了经济市场化之后人们对政府的期待。
  如果我们把视野放大,把城乡结构的变迁和阶层分化纳入视野,把“维权事件”和公众参与的热情作为思考的素材,把全球化、信息化的进程考虑在内,那么,我们就会强烈地感觉到中国“生活宪法”的冲动,就会自觉地把这种生活的宪法力量和我们的宪法文本、宪法机制联系起来。在这样的背景下,我们不能慢待法律界的宪法“司法化”呼吁。
  
【注释】作者简介:陈端洪,北京大学法学院副教授,北京大学宪法与行政法研究中心成员,北京大学法学院宪政研究中心成员。

我把由法院对公共权力机构的行为进行违宪审查的制度称为“宪法司法化”,原则上反对用宪法对抗私人,赞成在刑事案件中不能援引宪法定罪量刑。

宪法序言关于制宪权主体的修辞格式存在瑕疵,见陈端洪,《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》,载《宪治与主权》,法律出版社,2007,第147-163页。本文其它一些观点曾经在《法制日报》系列短文中作了初步的提炼,亦收录在该书中。

1982宪法不是原创的宪法,而是依照修宪程序制定的,但也意味着新的开端。重要的是,它对制宪权的主张具有历史继承性,即对1949年缔国行为的继承,如果一定要和一个宪法制定的行为联系起来的话,应该是1949年《共同纲领》,而不是1954年宪法。如果是后者的话,就存在一个权利断裂。

BLACK’S LAW DICTIONARY, West Group, ST PAUL,MIN., 1999, P.683.

Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986,pp.914-917;

参见,爱德华.S.考文著,强世功译,《美国宪法的高级法背景》,三联书店,1996, 第一节。

同上,第二节。

同上,第二节。

毛泽东《关于中华人民共和国宪法草案》,《毛泽东选集》第五卷,人民出版社,1977年,第129页。

Encyclopedia of the American Constitution, Macmillan Publishing Company, 1986,pp. 829-830

毛泽东,《新民主主义的宪政》,《毛泽东选集》第二卷,人民出版社,1991年,第735页。

参见王叔文《我国宪法实施的几个认识问题》,收入《王叔文文选》,法律出版社,2003年,第173-180页。

卡尔.施米特著,刘锋译 《宪法学说》,上海人民出版社,2001年,第5页。


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