司法不同于政治在于“法官受法律拘束，其活动从根本上取决于规范”[36]，法律不同于政治亦在于法律受到了法官的严格固守[37]。在刑事案件中法官与法律的关系尤为如此——罪行法定原则使然。贝卡里亚（Cesare Beccaria）早在《论犯罪与刑罚》中就指出刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者[38]。他还提醒“注意”：“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。”[39]所以，面对我国既定
刑法和刑诉法的规范，法官除了遵循它们、受其拘束外无能为力。我国现行
刑事诉讼法将审判过程的司法鉴定启动权赋予法院[40]，即便为充分保障当事人的诉权而应对此规定加以修订，那包括法官在内的任何人也无权“立即”在司法个案中将此现行有效规范弃置一旁而另立规范，相反包括法官在内的所有人都只能服从现行规范[41]，这是法治的基本要求。因此，富勒（Lon L.Fuller）指出：“正像法律是良法的前提一样，根据已知的规则来行动也是对司法作出任何有意义评价的前提条件。”[42]
司法固然应当保障被告人包括诉权在内的所有权利，但司法同时亦必须保障案件其它当事人的权利及案件所代表的社会公共利益。被告人在司法过程中享有何种程度的人权和诉权，不是司法而是立法、法律问题。但立法、法律对权利的设定和保护在很大程度上决定于一个国家社会经济、文化等方面的发展水平，正所谓权利的实现呈现出来的是一种差序格局、国家保障人权有个渐进过程[43]，这在处于社会转型时期的当下我国尤其凸出。不顾我国社会发展现状和立法、法律事实，仅以道德权利为旗帜发表公开信向现行司法冲锋陷阵，这绝不是理性务实地建设法治应有的姿态，它必将导致道德权利理想国的覆灭。被告人权利至上的司法如果可能的话，那也只能在被告人权利至上的实定法律体系之下是可能的。但这样的实定法体系事实上并不存在，因为其本身就是不公正的、非正义的。因此，发表公开信为被告人的权利至上鼓与呼是偏激的，而在司法过程中作出这种行为更是与维护司法独立、纯洁的立场背道而驰，与通过法律的社会控制的法治精神南辕北辙，与通过司法来保障普遍的人权自相矛盾。
四、结语：如何纯洁我国的司法
由以上的分析可知，舍法求法在我国已经达到了惊人田地即法律人都已开始集体性地舍法求法了，刘涌案中十四位著名刑法学家联名出具的专家意见书和邱兴华案中五位知名法学学者联名发表的公开信均是最好的例证。这说明我国法律人之间已出现了严重的错位，他们彼此的分工已处于明显的“失范状态”[44]，应然的法律人之间的有机团结已岌岌可危。无论是专家意见书还是公开信，都表明身为法律人的法学家对同是法律人的法官、检察官严重的不信任，他们彼此之间规范化的法治职能分工已明显失调，这标志着我国法律人共同体的危机，更标志着我国的法治陷入了深层危机，因为社会法治秩序的创造在很大程度上依赖的不是他人而恰恰是法律人[45]。这双重危机导致我国原本脆弱的司法如今又面临着来自法律人内部舍法求法的“内讧”的困扰，纯洁司法的任务变得愈益艰难和迫切。
那直面如此“外患”与“内乱”相生纠结之现状，该如何去纯洁我国的司法呢？
本文在此提出以下三个方面的建议意见以供参考。
（一）身为法律人的法学家应该慎重、最好是避免对司法程序尚未完成的案件公开表达任何认知立场。通过个案“零售”正义是法官的职责而非法学家的使命。法学家应该通过自己的法学理论研究、尤其是通过积极参与国家立法去“批发”正义。处于转型时期的我国，因社会经济、文化及政治发展迅猛而带来的立法任务——“立、废、改”同时并存——可谓不胜繁重，法学家在立法这个政治过程中是大有作为的。面对邱兴华案中法官裁定不予以司法精神病鉴定，法学家最应该认真反思我国现行
刑事诉讼法的相关规定是否充分保障了被告人的诉权与人权，并以此案为契机为修订出一部完善的刑诉法而奔走呼喊、立德立言。法学家真正要“为民请命”，努力的方向在于解决我国法治建设中的各种理论问题，并积极将自己的理论与智识用在国家各项法律的“立、废、改”上，为立良法而斗争，而不是舍法求法、窜入司法，通过什么“专家意见书”、“公开信”去介入案件的司法过程，公开干预司法。法学家插手司法个案，既干扰了法官对正义的零售，又影响了法学家自己对正义的批发，委实不值得。
（二）为保障司法纯洁，媒体应与案件的司法过程保持一定距离。“法庭是迄今为止对镁光灯排拒最严厉的一个场所。”[46]不独此也，为保持司法工作的纯洁，对于尚处于审理当中的案件，法庭同样禁止各类媒介对案件进行恣意报导和评论。在“媒体审判”、“舆论审判”大行其道的社会，不可能有纯洁的司法，亦鲜有独立、公正的审判。因此，媒体遵守法律、尊重法庭，与司法案件保持应有的距离，对于纯洁司法不可或缺。韦伯（Max Weber）曾说道：“人们几乎从未认识到，同学者相比，新闻记者所承担的责任要大得多……如果说，一名合格的新闻工作者要比普通人更加谨言慎行，那是谁也不会相信的。但事实正是如此。”[47]不幸的是，在当下我国很多媒体工作者与韦伯所言相距甚远。他们事实上对司法独立及法庭程序的特殊性质或缺乏足够的认知或有意对其漠然视之，而仅仅凭着自己的道德勇气和感性认识就对司法程序品头论足、对审判结果说三道四。不宁唯是，现实中由新闻工作者煽动的由媒体与国家司法监督机构（如各级人大）乃至法学学者共同实施的“合谋审判”案例亦不鲜见[48]。所以，为了纯洁我国的司法，媒体不能不与司法过程保持足够的距离。当“案件怎么判法院定，事件怎么报媒体定”成为新闻工作者的座右铭时[49]，纯洁司法就决不可能，因为这将把司法过程置于媒体舆论的压力之下，甚至使媒体审判凌驾于司法审判之上。只有在媒体审判消散殆尽的社会里纯洁司法才有可能。
