|
2、功能主义地对待司法解释
一种功能主义的立场和路径，不是关注“最高法院司法解释是不是司法或像不像司法”的问题，而是学会提问和回答“最高法院司法解释为什么是这样的？（即历史合理性是什么？）”、“它曾经有过怎样的作用”、“它存在什么问题？”以及“通过什么方式可以有效解决这样的问题？”
中国式司法解释的历史合理性问题，前文已述。至于其作用，恐怕无人会在整体上否定这一自1950年代就开始实行、并延续至今的制度之积极意义。接下来就需要研究：中国式司法解释的问题有哪些？这些问题是否日趋增多或严重，以至于盖过了其积极的功效？在司法解释的现有模式下，是否有可能找到适当的方法解决这些问题？如果没有，有没有可能改革当前的基本模式，代之以新的司法解释模式？
中国式司法解释存在的问题还是比较多的。最高法院作为“公共政策法院”，在制作司法解释的过程中，会受到强势利益集团游说的影响，会对政策实施效果预期不周，会被媒体和公众舆论所塑造，会受制于知识和信息的局限，等等。[16]然而，一方面，在民主制国家中，无论是代议机关的立法过程，还是行政机关的准立法过程，甚或是司法机关在个案审理中涉及重大政策判断的时候，都会经历以上这些问题。[17]说到底，这是民主国家法律和政策的制定所具有的普遍现象，与哪个机构以哪种程序和方式履行这一政治功能无关。另一方面，目前，尚未出现任何颇具说服力的文献或材料，证明上述问题的存在使得中国式司法解释的负面效应已经大于其正面效应了。
3、“民主化”的意义
“公开征求意见”是在最高法院已经确定司法解释主题的前提下，吸纳和考虑各个利益集团代言者的进言；而“公民动议司法解释”无疑是允许民间力量，影响最高法院对司法解释主题及日程安排的设定。这两个看起来是引进民间意见的程序环节，为最高法院的中国式司法解释增添了不少“表面上的民主合法性”。“民主”具有最不易界定清楚的品性。普通民众有机会参与到权威机构的工作过程中去，哪怕是最简单地进行一番陈述，哪怕权威机构工作人员只是表现出真诚聆听的样子，也都会被描述为“民主”的。这种描述又会进一步因为“民主”一词对普通人心理的温情和蛊惑作用，而使权威机构及其工作程序容易得到民众的支持。
此外，最高法院负责某项抽象司法解释工作的法官，无论在相关的信息方面还是在知识储备（包括专业知识、立法技术知识、立法语言的措辞等等）方面，都会不可避免地存在欠缺。这就需要借助来自于民间的资源和力量。尽管并不是每一次听取意见都会形成意见和论辩的冲突、竞争，但不同的意见和论辩总是会存在的，从而会使司法解释建立在较为审慎的基础上。信息或知识的补充，审慎性的加强，这或许是司法解释“民主化”具有的实质意义。
最后，值得庆幸的是，最高法院推动司法解释“民主化”的举措，迄今为止还停留在聆听意见或动议的层面上，聆听之后是否采纳仍然掌握在最高法院的手中。它不是在选举基础上的代议民主模式，不是在参与者直接协商基础上的合意民主模式，也不是参与者直接投票、采取多数决的民主模式。最高法院并没有由此变成公众或其代表进行直接投票或协商达成共识的舞台。
不过，以上这些正面的意义并不宜夸大，而且由于相互之间存在磨砥，可能会形成悖谬的格局。建构“表面上的民主合法性”，是最高法院寻求民众支持的一个策略，其表现出来的基本态度和行动取向是顺应民意。可是，实际上，最高法院必需也必然会在顺应民意上打个折扣。这其中存在的张力会使最高法院面临挑战。
|
