如果说代议民主制国家中立法是一种政治活动的话,那么,给法律注入更多血肉、让其更富适用性和实效性、使其更具生命力、为诸多新问题的解决“发现”法律依据的解释工作,也可称得上是极其重要的政治功能。[6]只是,这样的政治功能经常躲在“法律解释”的面纱之下,起着“静悄悄的革命”之作用。任何经常运用法律的机构,其实都会以这样的方式来承担上述的政治功能。但是,相比较其它机构——主要是行政部门——而言,法院是碰到法律问题最多、运用各种法律规则最全面的机构,也是当代法治架构的设计者赋予最终解决各种法律纠纷(包括在法律理解上的纠纷)的权限的机构。
2、政治功能的中国式履行
最高层级的司法机构执行类似立法的政治功能,已成多数国家普遍存在之事实。不过,不同国家和地区特定的法律史,给同样的政治功能之履行烙上了鲜明个性。在适用判例法制度的国家中,司法解释基本上是在法院裁判文书中显现出来的,并通过判例发挥拘束效力。这样的解释活动,与个案裁判紧密地勾连在一起。
在中国,判例法欠缺,地方法院乃至最高法院,即便作出内含具有创新意义的司法解释的裁判,也不会构成“强拘束力”(strong binding effect)。该裁判不像判例法国家中的判例那样,可以要求以后的法院承担遵循的义务。未来碰到类似案件的法院,极有可能会参考这一裁判,不过,至少在理论上,这种参考只意味着“弱拘束力”(weak binding effect)。真正有效的、在各级法院审判实务中得到普遍适用的司法解释,出自最高法院的个案批复或抽象规则。
可见,中国的立法机关供应立法产品严重不足,司法在传统上又未形成判例制度、无法以个案审判的方式传送权威司法解释、来弥补立法产品的匮乏,而同案同判的司法公正又必须尽可能实现、必须尽可能避免各地司法的不统一。[7]这些因素导致了最高法院直到目前为止,仍然在路径依赖地延续已有50多年历史的司法解释机制。[8]这就是中国式司法解释的“历史合理性”(historical rationality)。尽管这些解释绝大多数都是基于审判实务中的事实和问题而产生的,但是,最高法院可以不拘泥于特定案情或特定当事人的意见陈述,可以像立法机关那样:广泛听取相关利益主体的意见;[9]召开专家咨询会或论证会;[10]成立由最高法院法官和法院以外专家联合组成的起草小组。[11]中国最高法院,就是以这样独特的方式,履行着各国最高层级司法机构都要负担的通过解释发展法律的政治功能。
三、司法多面相与“民主化”的意义
1、中国式司法解释是司法吗?
最高法院上述举措的确在很大程度上偏离了典型的司法样式。这就会产生一种疑问:最高法院还是司法机关吗?如果我们稍微清醒地警觉到,所谓的典型司法样式,只是对一种司法“惯习”的概念化和普遍化,或许,就不会把它作为削足适履的工具了。实际上,司法并不仅仅存在一种惯习、一种面孔。例如,在西方,可能会有“科层型司法”、“协作型司法”之分,可能会有“纠纷解决型司法”、“政策实施型司法”之分,也可能会有这些类型的混合体、拼凑体。[12]在中国,可能会有“马背上的法庭”,[13]也可能会有“炕上开庭”。[14]
此外,司法或司法解释并不必然以个案裁判为无法脱离的基础。例如,在奥地利、德国、意大利以及一些东欧国家,“一种特殊的、集中的‘
宪法法院’是唯一被授权对国家
宪法给出具有约束力的司法解释的裁判机构。……经常地,
宪法法院被授权在出现具体的法律争议之前,裁决拟议的或刚刚出台的立法的合宪性。”[15]因此,司法的多面相可以让我们学会突破“典型性司法”概念可能造成的束缚,换之以功能主义的立场,去看待最高法院的司法解释。