抵押合同的内容
王效贤
【全文】
抵押合同的内容是指抵押权人和抵押人在订立抵押合同时，用以确定双方权利和义务的各项条款。[1]我国《
担保法》第
39条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”《
物权法》基于对当事人意思自治的考虑，删除了《
担保法》第
39条第1款第5项和第2款的规定，但未从本质上对其进行修改。该法第185条第2款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”根据上述规定，抵押合同包括以下内容。
一、抵押合同的必备内容
抵押合同的必备内容，是指抵押合同中必须具备的条款。欠缺该条款，抵押合同无从成立。《
担保法解释》第
56条第1款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正，或者无法推定的，抵押不成立。”大多数学者据此认为，抵押合同中“被担保债权的种类”以及“抵押财产”两项为其必备内容，其他条款则均非必备内容。
（一）被担保债权的种类
抵押权是为担保债权实现而设定的，抵押权从属于被担保的债权。因此，当事人在订立抵押合同时必须明确被担保的债权，才能使抵押权有所依附，从而确定抵押权实现时抵押权人就抵押财产优先受清偿的范围。而要明确被担保的债权，就必须明确被担保债权的种类。关于“被担保债权的种类”的含义，立法上没有明确规定，学者间存在不同理解。有学者认为：“被担保的主债权的种类就是指被担保的主合同产生的债权的种类，即合同之债。”[2]有的学者从主合同的标的种类的角度来理解“被担保债权的种类”，认为主债权的种类，主要指主债权是财物之债，还是劳务之债。[3]我们认为，在民法理论上，债权可以因合同、无因管理、不当得利、侵权行为等四种原因而产生，不论债权的产生原因如何，只要其能够以金钱进行清偿或者可以转化为金钱之债，均可以设定抵押担保。例如，在侵权损害赔偿之债确定之后，当事人之间也可以设定抵押以担保该赔偿之债的履行。当然在实践中，抵押担保的债权主要是合同之债，《
担保法》也将抵押所担保的债务限定在合同之债，但这并不意味着对于非合同之债不得设定抵押担保。王利明教授指出：“对各种合同产生之债，甚至非合同之债，只要是合法产生并已生效的，都应当允许当事人通过设定抵押进行担保，法律上没有任何必要对此进行限制。”[4]
