但是,以上论述和分析并不能让我们得出对两种审判模式绝对化的价值判断。笔者不否认,“直接言辞原则”主导的审判模式是经过历史检验的也是我们最终要实现的,但是,以侦查案卷为依据的审判模式是不是完全不可欲的,在现实的语境中有没有其存在的合理空间呢?
三、知识、生理和成本:微观视角下的另一种结论
把视角切换到审判活动的具体操作层面,我们会发现,刑事审判实践中的许多具体问题并不是某种“原则”或“主义”的采纳与否就可以解决。多数情况下,法官对案卷笔录的依赖并不是以对“直接言辞原则”的有意漠视为前提,而是有更现实的原因。
现实之一,刑事法官知识结构的局限与所审案件涉及问题的广泛性和复杂性的紧张,使他们在很多时候不得不求助于案卷笔录。在这个社会分工高度细化、高新技术迅猛发展的时代,法官在案件中遇到自己所不熟悉的专业性问题或其他超出其认知范围的事实或证据时,如何作出正确的判断?在这里,笔者不想对所谓法官素质的问题再作评价,[17]只以自身经常接触的经济犯罪案件为例论证案卷在审理过程中的重要性。在复杂的涉经济刑事案件中,公诉人的举证经常涉及到日常生活中很少用到的财经专业术语,提交的证据往往是从银行、税务、海关等部门提取的原始票据,对犯罪事实的认定也以常常以复杂的数学计算为基础。法官要在庭审中当场作出对证据采信与否和事实认定的判断,必须以对相关财经知识相当程度的熟悉为前提。现实中法官接手这类案件后,往往都要在庭前认真研究“主要证据”,庭后埋头苦读动辄数十册的案卷笔录,间或还要恶补相关的财会、金融、商贸和税务知识,才能写出像样的审理报告、得出初步的审判结论。至于庭审中控方、辩方和裁判者你来我往的口头交流中彼此是否能够听懂、能够听懂多少,这些交流在多大程度上对法官的裁判产生影响,也许只有他们自己清楚。
现实之二,即使法官的知识结构足以驾驭特定案件,在更多的情形下他还要面对自身生理局限性的挑战。如果完全抛开案卷,审判法官对案件事实的准确接受要借助于相应的感知能力、注意能力、记忆能力和分析、判断、推理能力而完成。如果法官反应迟钝或由于疲惫而使大脑进入“混沌”状态,未能注意或未能记忆,或者虽然注意但被错综复杂的事实情况弄得晕头转向、不辨东西,裁判的准确性和适当性就会受到影响。在一些团伙或共同犯罪案件中,被告人、辩护人、诉讼代表人加起来往往会达到十几个甚至几十个,作案次数多起,涉及罪名多个,案件事实混杂不清,证据材料真假难辨,审理时间长达数天。如果主审法官在开庭前不对案件的材料和事实进行相当了解,完全靠庭上的听审能不能将有关的事实、情节、证据等熟记于脑并据此作出准确的判断或心证,至少是值得怀疑的。法官如果在这种情形下作出即时裁判,则不免会使人对裁判的可靠性和公正性产生担忧。
现实之三,法院(法官)对司法经济的考量也会影响审判方式的适用。在刑事诉讼中,“必要成本的投人与产出效益恰当的比值关系必须以裁判结果的公正为前提。然而人们又不得不承认的事实是,在任何审判制度下,裁判结果的公正都只是一个概率性因素,区别仅在于公正概率的高低。”[18]有人认为,“直接言辞原则”的适用有助于提高司法效率和减少资源耗费,笔者不敢苟同。[19]要在司法实践中严格地适用“直接言辞原则”,那么诸如证人出庭的动员、庭审时间地点的安排、庭审过程的维持等等问题都需要相当的司法资源的投入才能保障,何况庭审中还可能因为枝节问题的纠缠和不确定因素的出现而造成诉讼的拖延。诚然,主要依据案卷笔录的审理方式存在一些诉讼程序公正要素的不足,但不可否认的是,这种审判方式可以节约司法成本,具体实施起来也有更大的灵活性。同时,波斯纳依照书面材料写出的司法意见改变了听审法官态度的故事至少能从侧面说明,案卷笔录只要使用得当,公正的司法一样可以实现。[20]
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