笔者这里并没有对《规定》的具体条文进行技术性分析,因为那主要是湖南省的各级行政官员和律师的事情。其实,一旦支持新法的逻辑支点得以确立,具体条文只是合乎逻辑的技术展开。我们说这是一种“行政法”的革命,主要是在新的逻辑支点意义上立论的。总而言之,《规定》因为确立了行政公开原则与公众参与原则这样的“飞天两翼”,我们就完全有理由期待新法获得良好的实践。也许具体的实践可能如同其它轰轰烈烈的新法一样不如人意,但我们毕竟获得了关于新的行政文明的标准,以及实践这一文明标准的第一次“省级”经验——这些又将成为我们向前进步的新的基础。
地方立法的“地方性”
学界、官方与媒体对该法无疑是“一致叫好”——这里肯定有炒作、政绩、学术利益等各种考虑,但笔者坚持相信“一致叫好”背后肯定有一部分是真诚的期待。对于一部尚未进入实践领域的新法,过多的宣扬会给它上路时负载上太重的负担,更重要的是,一味赞扬可能使得一些重要的相关问题在当下被忽略。笔者的一个总的结论是,此次立法由于属于地方性立法,不可避免地具有“地方性”,这是需要通过更高层次的立法来加以克服和提升的;在更高立法跟进之前,湖南省的行政系统的现代化前景并不一定因为一部颇有些“学者意气”的地方政府规章而有根本改善。
首先是行政程序的权利救济问题。即使是国外行政程序法的先进国家,行政程序的有效运行也必须依赖于一个强有力的司法审查体系。这里实际上涉及到关于权利与权力的哲学问题。“以权力制约权力”产生了美国式的三权分立结构,但必须注意三权分立仍然是一个相对完整与封闭的国家权力结构,公民权利在其中并不具有特别重要的结构性地位,只是基于目的上的正当性而成为特殊的保护对象。权利哲学往往将公民权利在哲学上的优先性简单地投射进国家结构之中,然而在具体涉及公民权利的情形下,公民权利总是处于弱势。公众参与在典型的三权分立结构里是受排斥的,并被认为是共和主义的残余。公民权利进入国家权力结构在现代民族国家的语境下具有特殊的困难。“以权利制约权力”是一个新的制度思维,带有共和主义复归的味道,但只能是一种比拟的共和主义,而不可能是一种真正的共和主义。行政过程的公众参与由于镶嵌在一个国家权力的结构之中,它的尴尬不因为国家权力结构的具体模式差异(三权分立或议会至上,我国的人大制度属于后一种)而有本质的不同。国家权力结构中的参与只能是一种缺省公众决策权的弱形式参与。因此,在承认国家权力结构的前提下,无论我们如何充实与改进公众参与的权利结构,权利本身都不可能上升为一种权力而与既存的国家权力相抗衡。权利本身不能单独成为对抗国家任何一种权力的力量类型,它必须与某种正式国家权力相结合才能实现——一般是作为权力监督者的司法分支。因此,依笔者的判断,如果没有司法审查的跟进,行政程序的任何重大的制度变革都难以获得长期效果的保障。我们再来看看湖南省的《规定》,通篇极少提到“司法”二字,仅有的两处也与行政程序与司法程序的衔接机制没有实质关系,只是泛泛地提到接受司法监督。当然,地方立法者可以抗辩说,按《
行政诉讼法》第
11条的规定,地方政府规章无权扩大行政诉讼的受案范围,只有法律和法规才能扩大。《规定》于是合法地回避了将新的行政程序与司法程序相连接以实现行政程序的司法保障这一根本性问题。是的,《规定》里有许多新的权利条文,有对行政机关新的义务规定,但如果权利被侵犯,如果新的行政义务没有履行(这也是一种侵权形式),那么如何救济呢?从《规定》来看,主要是行政系统内部的监督。虽然它也明文欢迎行政系统外部的监督,包括欢迎司法监督,但在没有相应配置司法权的前提下司法又如何进行监督呢?更进一步,行政机关是否像公民一样在内心欢迎司法监督呢?一个相关的问题是,违反法定程序的后果如何?从条文规定来看,主要是追究行政责任,责任主体是行政机关工作人员,这当然是对的,但不是最重要的。江必新教授在评估该法时曾指出,对此问题首先应该使出程序的杀手锏——宣告无效制度,其次才是具体责任的追究。以中国现在的行政责任追究状况,所谓内部追究是很难在每一个案件中得到落实的,因而实际上可能根本无法执行。但是宣告无效制度不同,它直接否定了违反法定程序的行政行为的效力,由行政机关承担后果。在中国,对个人责任的追究尤其比对机关责任的追究要困难,本次立法没有很好地考虑到这一点。行政程序规则仍然属于程序法的范畴,必须配套规定宣告无效制度才是有意义的,而宣告无效的权力主体最终应该是司法机关。