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民事陷阱取证之再探讨——兼论北大方正诉高术软件侵权案的取证方式

  一审法院在判决书中明确肯定了“陷阱取证”的方式,二审法院对此种取证方式未予认可,最高人民法院在判决书中虽没有提到“陷阱取证”的字样,但却在事实上肯定了这种取证方式。
  由此可以看出,民事陷阱取证方式不仅在学理界存在争议,在司法实践中也存在认识不一的情况。以前学者对民事陷阱取证的研究大都仅仅是对刑事陷阱取证的翻版,而未有站在民事诉讼这一独特的视野内加以考察,可谓对此理论研究的缺憾。笔者考察了国外民事诉讼证据的有关规定,并结合我国的司法实际,对民事陷阱取证的相关问题提出管见,以期对此理论的澄清和司法实践能有所裨益。
  一般认为,民事陷阱取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或者违约的证据,以某种行为有利可图为诱饵,诱导对方当事人实施侵权或者违约行为,待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。这一定义包含了以下属性:
  其一,民事陷阱取证的主体是一方当事人。在民事陷阱取证的实践中,当事人一般指派自己的员工或委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。
  其二,民事陷阱取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。应防止一方当事人假借民事陷阱取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。
  其三,民事陷阱取证的对象是另一方当事人。单纯诱导他人提供证据的行为一般属于偷拍偷录的问题,因此,民事陷阱取证的对象不可能是证人,只能是另一方当事人。
  其四,民事陷阱取证是一种特殊的取证行为。其特殊性在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。也正是这种特殊方式决定其备受争议。
  有学者根据刑事诉讼中对“陷阱取证”的分类,将民事陷阱取证分为“提供机会型”和“恶意诱发型”两类。[1]姑且不论在研究刑事诱惑侦查过程中是否将诱惑侦查分为机会提供型诱惑侦查和犯意诱发型诱惑侦查尚存在分歧,[2]即使这种划分有一定意义,在研究民事陷阱取证的过程中将陷阱取证划分为提供机会型陷阱取证和恶意诱发型陷阱取证的意义也不是很大,因为恶意诱发型陷阱取证所取得的证据也不一定被排除——在现有法律框架下,恶意诱发型陷阱取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第68 条具体分析。
  二、存在的根基——民事陷阱取证合理性、合法性分析
  (一)民事陷阱取证的合理性


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