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行政裁量的运作及其监督

王珉灿主编:《行政法概要》,法律出版社1983年版,第113页。
参见杨建顺:《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》,《法商研究》2003年第1期。
近年来,在德国和日本等国家,出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论,综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说,这种主张是有其一定道理的,值得予以关注。并且,这种主张本身表明现代国家中行政裁量呈现出广泛性的特征。
由于学界存在太多滥用“行政自由裁量权”概念的现象,以至于许多人误认为与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”,行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。我们应该以科学的态度,认真、负责、谨慎地对待概念的界定问题。有关行政裁量的问题,可参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第383页以下;胡锦光、杨建顺、李元起:《行政法专题研究》,中国人民大学出版社1998年版,第53页以下;盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第89页以下。
竹内昭夫、松尾浩也、盐野宏编:《新法律学辞典》,有斐阁1989年版,第669页。
参见前引,盐野宏书,第90页。
参见日本《行政案件诉讼法》第30条。此外,在现代德国行政法学上,自由裁量的概念已经不复存在,其原因也正在于此。
日本《国家公务员法》第82条规定:“职员符合下列条件时,可给予免职、停职、降薪和警告的惩戒处分:(一)违反本法和依法发布的命令;(二)不履行职务上的义务或渎职;(三)做出有损于全体国民服务员称号的不正当行为。”作为其前提,还有该法第98条第1款、第101条第1款、人事院规则14—1第三款等。第82条正文被认为是羁束裁量行为,而其第3项则可以解释为规定自由裁量的条款。
日本最高法院第3小法庭判决,1977年12月20日,民事判例集第31卷第7号,第1101页。
很显然,将“法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则,自行判断行为的条件,自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力”笼统地作为“行政自由裁量权”来架构的做法是不可取的。
参见前引,盐野宏书,第91页以下。此外,参见前引,毛雷尔书,第125页关于“决定裁量”和“选择裁量”的论述。
美浓部达吉:《行政裁判法》,1929年,第152页。转引自前引,盐野宏书,第92页。该判断标准被称为“美浓部三原则”。这里使用了“自由裁量”的概念,基本上是在狭义上使用的。不过,后来人们多引用“美浓部三原则”来说明裁量行为的判断标准。
参见前引
对带有政策性质的抽象行政行为来说,一般不适于进行司法审查,虽然学界有人强烈地要求对其加以司法审查,实践中也出现了这方面的案例,例如,石家庄律师乔占祥于2002年3月19日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,要求撤销被告铁道部做出的《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》,但是,有关权利救济的实现也许需要在行政诉讼之外架构新的机制。就像“自由裁量权”和“行政裁量权”需要认真加以区分一样,若将有关抽象行政行为的审查机制和行政诉讼扯到一起大谈所谓扩大司法审查范围,实现权利救济,我认为,其精神可嘉,但其做法不足取。例如立法法74条“国务院部门规章和地方政府规章的制定程序,参照本法第三章的规定,由国务院规定。”根据该规定,国务院获得了规定部门规章和地方政府规章制定程序的授权,但何时启动该程序,则完全由国务院根据授权法律的精神以及实际状况作出裁量判断。
参见前引,韦德书,第55页。该书使用了“自由裁量权”概念,而本文改用“行政裁量权”。这是因为,根据本文前面的考察,现代国家不应该要求尽可能多且广泛的自由裁量权,而是羁束裁量行为尽可能多且广泛,自由裁量的余地将越来越小。
参见伯纳德?施瓦茨:《行政法》,第十章第十三节至第十五节;前引,王名扬书,第十三章第二节自由裁量权的必要性和公正地行使;前引,韦德书,第四编自由裁量;前引,毛雷尔书,第七章裁量和不确定的法律概念;前引,盐野宏书,第二编第二章第四节(值得注意的是,该书第91页以下是在广义上使用“自由裁量”这个概念的,宜于用“行政裁量”予以置换);前引,杨建顺书,第十一章第三节法治行政与行政行为。
转引自徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第138页。
伯纳德?施瓦茨:《行政法》,第19页。


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