2 。法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾,需要行政裁量来调和。现代社会是复杂多变的,而法律规范具有相对的稳定性,在面对法律的普遍性与个案的特殊性这对矛盾时,人们可以从不同角度来理解法律,因而纠纷往往是不可避免的。正如古希腊的伊壁鸠鲁所言:“在稍微具体的适用法律的时候,他对个别的人是不利的、错误的,而对另一些人也可能是有利的、正确的,法律也有可能因为条件而成为恶法。”[27]在不违背
宪法、法律的基础上允许行政裁量存在,能够将法律的普遍性融于个案的解决,及时化解纠纷,应对瞬息万变的社会发展需要,并在实践中积累经验,为以后法律的制定和完善创造条件,打下基础。
3.不确定的法律概念需要行政裁量加以确定和具体化。作为法律的载体和表现形式,法律概念本来应该是确定的。但是,由于语言表达自身的局限性,决定了某些概念并不能确切无疑地充分表述具体的权利义务。法律规范自身往往难以避免使用不确定的概念,因而使其内容具有了不确定性。有必要允许执法者在探求立法者原意的基础上对不确定的法律概念作出合理的扩张解释或限制解释。
4.行政权在现代国家的地位和作用决定了行政裁量形式的有用性。首先,现代行政权在广度和深度上的扩张,为行政裁量形式提供了广泛的存在基础。它适应经济加快发展和行政管理事务不断扩大的趋势,积极干预社会经济,大量获得委任立法权,甚至延伸到司法领域,“行政法体系发展的历史是行政权力不断扩大的历史”。[28]其次,社会分工造成行政方面的技术优势,使得行政裁量不仅存在于传统的行政领域,而且在准立法和准司法领域大显身手。尤其是在改革转型的特殊时期,行政权在整个国家社会发展中所担负的无比艰巨的使命以及其所处理事务的专业性、技术性等,决定了行政裁量形式的不可替代性。再次,行政裁量权不再被作为与法治行政原理相悖的限制对象,而是作为在法治行政原则之内、受法律规范控制而又享有充分活动空间的真正的、实质性的行政权力,“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力,……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”[29]
四、行政裁量的运作及其监督
不应该无限制地承认行政裁量。这是因为,任何权力都可能被滥用,尤其是没有及时、全面而有效的监督的权力,都必然会蜕变为腐败的温床。正如历史学家阿克顿勋爵指出的那样:“权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败”。[30]行政裁量的局限性和危险性,主要在于其容易被滥用。因此,对包括行政裁量权在内的任何权力都应该予以必要的限制。随着现代国家普遍呈现出行政国家的特征,行政裁量权对维护社会秩序和经济秩序的作用越来越重要,意味着有关监控行政裁量权的理论探讨和制度建设的艰巨性增加。不过,值得特别强调的是,法治所要求的并不是消除广泛的行政裁量权,而是法律规范应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的行政裁量权。[31]
(一)行政裁量的运作规则
行政裁量权的行使必须遵循以下规则:
1 。符合合法性原则的基本要求,即行政主体按照法定的授权、形式和程序实施行政行为,并对其行政行为承担相应的法律责任。这可以从符合法律规范的目的和正确理解法律规范原意两个方面来理解。行政裁量权必须符合法律规范的目的,不得为达到某种目的而故意偏离立法目的。解释不确定的法律概念,必须符合法律规范的精神和价值目标,符合公认的基本原则,不得任意进行扩大或缩小的解释,对相同的概念解释不得前后不一致,不得违背已有的规范性文件对此概念所作的政策性解释。[32]
2.符合合理性原则的基本要求,即行政主体所实施的行政行为必须适度、公正,必须符合法律的意图和精神,基于正当(动机)和适当考虑。行政裁量权的行使,必须从社会的公平,正义的价值观出发,充分考虑行为的原因、性质、情节、后果,必须考虑相关因素,不得偏颇一方或忽略某些应该考虑的因素和情况,亦不得考虑不相关的因素。“一种不能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众愿意普遍遵从法律?……确保遵从法律的规则的因素如信任、公正、可靠性和归属感,远较强制力更为重要。”[33]换言之,合理性原则要求行政裁量必须体现公平、公正、正义价值,对相对人一视同仁,对同种情况,必须同样对待;对不同情况,必须不同对待。此外,行政机关实施裁量时必须坚持比例原则、适度原则和必要性原则。
3.行政自我拘束原理与行政裁量。所谓行政自我拘束的原则(Selbstbindung),是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受其前面作出的决定或者采取的措施的拘束,对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。行政自我拘束的原则正是以行政裁量的存在为前提,从保护私人权利的观点出发,来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。[34]实际上,这也是合理性原则的一个方面,即行政裁量必须遵循自我拘束的原则,注重前后裁量的一致性,不得反复无常,频繁更替,不能允许对两个在主要方面相同的案件作出两种截然不同的裁决。基于这种考虑,建立行政裁量案例制度以及法院审查的行政判例制度,对于规范行政执法,避免或者减少行政裁量权被滥用,具有重要的意义。
4 。行政裁量须认真履行法定程序。在法律规范对程序没有作出明确规定时,行政裁量权本身蕴含着程序是否启动的可能性和具体的选择。当法律明确规定了程序时,行政裁量必须认真履行相关的程序,不得故意不启动程序、拖延履行程序或者为程序的履行设置障碍。
5.行政裁量与行政不作为。不行使或怠于行使行政裁量权,同样是不能允许的。如前所述,行政裁量权为现代统治所必须,是行政主体实现其职能的重要方式或者手段。不行使或者怠于行使,与积极的滥用一样,可能给私人利益和公共利益带来危害,都需要受到监督和制约。
(二)对行政裁量的监督制约机制
综观各国防止权力滥用的方法,加强对行政裁量的统制或者监督力度呈现出极为鲜明的共通性。对行政裁量的监督制约机制,一般包括立法统制、行政统制和司法统制,还可包括社会统制等。