(二)行政裁量的类型及其特征
如前所述，行政裁量本身不过是法治行政原则所承认的一种行为方式、方法或者形态，只是在受法律拘束的程度上有别于羁束。基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束(法规)裁量和自由(便宜)裁量；进而，根据法律规范对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。[13]不过，裁量行为和羁束行为是一组互为参照、互相依存的概念，纯粹的羁束行为或者裁量行为是不存在的，两者的差异只是法拘束的程度不同而已。[14]所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[15]于是，传统的学说进而从法院能够审查的范围这个视角将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，虽然法律规范上没有明确的规定，但是，这里存在着有关该行为的客观基准，行政机关可以根据经验法则及法的平衡感，从客观的视点出发来作出与个别案件相适合的判断。一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。法院根据通常人们共有的一般价值判断，来判断法规裁量的正确与错误。因而，法规裁量成为法院的全面审查的对象。有关义务赋课的行政行为大多是羁束裁量行为。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。换言之，行政裁量行为是行政主体在法律规范所承认的范围内不受法的拘束所作出的判断或者行为。或者说，法律规范将个别案件的判断、决定和处理权委任给行政主体的公益判断，期待行政主体以其自身的责任来进行适当的政策性应对或者自由判断。这是行政主体对不适合于按照客观的法则性进行法律判断的政治性、政策性事项作出的判断，以及基于高度的专门性、技术性知识所作出的判断，因此，即使判断上有误，原则上亦不能成为法院审查的对象，只是作为适当与否的问题，通过行政复议(不服申诉)等，进行行政内部的矫正，而不是合法与违法的问题。授益性行政行为大多被认为是自由裁量行为。即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。当然，这种区分不是绝对的。法律规范所允许的自由裁量行为，与受法律规范拘束的羁束行为和羁束裁量行为相比，同样只是受拘束的程度不同而已，绝对的自由裁量是不存在的。实践中，羁束裁量和自由裁量难以区分的情形很多，两者相对化的情况也不断出现。并且，即使是自由裁量，也不能完全排除法院的司法审查。[16]相反，即使是羁束裁量，也并不意味着法院可以完全地行使司法审查权。例如，日本最高法院认为，对于公务员的惩戒处分(赋课的行政行为)，“在国家
公务员法上规定了惩戒事由的情况下，是否进行惩戒处分，进行惩戒处分之际选择怎样的处分，应该理解为被委任给惩戒权者的裁量。”虽然传统的、通说的观点将惩戒处分归类于羁束裁量行为，但是，由于《国家
公务员法》第
82条的规定，[17]实际上同时承认了羁束裁量和自由裁量。[18]在这种意义上，自由裁量和羁束裁量只有量上的差异，而不存在质上的差异。通过上述概念的梳理，我们可以清楚地看出，“自由裁量”是一个非常狭义的概念，切不可随意“滥用”。[19]可以断言，在现代国家行政管理过程中，随着法治行政原则的普及和法制建设的完善，羁束裁量行为将越来越多，严格意义上的羁束行为在总量上将不断增加，但相对于羁束裁量行为来说则将相对减少，而行政自由裁量的余地将越来越小，主要被限定在新兴的行政领域，并不断被羁束裁量行为代替。换言之，自由裁量行为的作用主要在于弥补法制的暂时不完善或者滞后，或者说在于为法制的发展和完善提供实证性支持。此外，在一系列行政过程中，根据对行政权承认裁量的阶段不同，可以将行政裁量分为要件裁量和效果裁量。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量(要件裁量论)还是效果裁量(效果裁量论)的问题，都曾展开过讨论。[20]所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。即行政主体对于成为行政行为根据的要件是否满足拥有最终认定权。根据要件裁量论，某种行政行为是否是裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。具体说来，要件裁量就是在将所认定的事实适用于行政行为的构成要件阶段的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。换言之，行政主体对于是否作出行政行为，以及应该作出怎样的行政行为拥有决定权。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[21]大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。
