行政裁量的运作及其监督
杨建顺
【摘要】行政法的精髓在于裁量。一方面，行政裁量权是现代各国行政权中最具共性的部分，作为现代国家实现政府职能所必需的权力，行政裁量权以其令人震惊的速度增长和扩张，最大限度地影响和控制着现代社会的方方面面；另一方面，行政裁量权又是容易被滥用的一种权力，现代民主国家总是力图将其束缚在一定的原则和框架之中，在行政法上为行政裁量设置了一系列统制规则，要求其存在和行使必须接受必要的统制，包括立法统制、行政统制、司法统制和社会统制等。
【关键词】行政裁量；羁束裁量；自由裁量
【全文】
一、遏制“行政自由裁量权”概念的泛化
一个时期以来，无论是学界还是媒体乃至实务界，都比较广泛地使用“行政自由裁量权”或者“自由裁量权”的概念，并且，对“行政自由裁量权”持批判态度的居多，似乎行政权的滥用和侵权，都是“行政自由裁量权”惹的祸。人们已经习惯于这种说法，很少对其本来涵义进行思考，对其是否恰当提出质疑。于是，限制自由裁量权的各种议论得以展开，从行政执法的层面到行政立法的层面乃至对行政活动的司法审查制度构建方面，人们都关注对“行政自由裁量权”的制约。[1]人们对“行政自由裁量权”的关注和研究，有助于建立相应的监控机制，确保行政权依法行使，维护相对人的合法权益，最大限度地实现公共利益，推进法治行政的发展和完善，因而是令人欣喜的。但是，综观目前的诸多论述，由于“行政裁量权”和“行政自由裁量权”概念的混同，导致在认识上存在诸多偏颇，尤其是在行政裁量权和法治行政原则的关系上，出现诸多值得商榷的观点，甚至有人倡导实行严格控权的原则，“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。”[2]我认为，这种对“自由裁量权”的理解，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，它与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的，应当予以纠正。中国学者对“自由裁量权”的理解，大多是将与“自由裁量权”相联系的一组概念即羁束裁量和自由裁量相混淆的结果。[3]这种混淆，追根溯源，也许源于对英语中的“discretion”翻译上的误差。英语ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，本意是慎重、辨别力、考虑、处理权的意思。作为行政法上的专有概念，译成“行政裁量(权)”最为适宜。在“行政裁量权”前面添加“自由”，根本无法揭示“行政裁量权”的丰富含义。中国学者对“自由裁量权”的误解，也源于对相关概念的研究不够深入。例如，英国学者的著作被译成中文后呈现出较多使用“自由裁量权”概念的倾向，这既是源于原作者习惯于使用ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎ，[4]也是由于译者对不同的语境理解不够，没有根据不同的场合进行类型细化的意译处理之结果。相对而言，英国行政法上对“自由裁量权”的理解还是比较合理的。一方面，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授给它行使此权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议。”这种表述较好地阐明了立法机关、行政机关和司法机关在“自由裁量权”运作中的作用。另一方面，“在公法中没有不受约束的自由裁量权”，“‘自由裁量’系指任何事情应在当局自由裁量权范围内去行使，而不是按照个人观点行事，应按照法律行事，而不是随心所欲。它应该是法定的和固定的，而不是独断的、模糊的、幻想的。它必须在所限制的范围内行使。”[5]这些内容都可以理解为狭义的“自由裁量权”，而“警察权是一种特别难于挑战的自由裁量权”，“据说烈酒管理委员会依法可以根据自己的自由裁量权吊销营业执照”[6]之类的表述，也许应该用“行政裁量权”来置换其中的“自由裁量权”。在美国行政法上，“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[7]我认为，将这里的“自由裁量”置换为“裁量”或者“行政裁量”也许更为合适，因为它与“自由裁量行为排除司法审查”[8]语境下的“自由裁量”显然是不同的。与英美行政法上用词粗放化形成鲜明对照的是，德国法学界对“自由裁量”概念的使用比较谨慎，他们只是在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”，而更多情况下使用(行政)裁量或合义务裁量(即行政机关在行使裁量权时必须尽法定义务)。例如，“行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式，构成裁量。法律没有为同一事实要件只设定一种法律后果(如法律羁束行政)，而是授权行政机关自行确定法律后果，例如设定两个或两个以上的选择，或者赋予其特定的处理幅度。”[9]应该说，译者没有使用中国学界比较通用的“自由裁量”概念来表述相关内容，其处理是得当的。日本学者对裁量、羁束裁量和自由裁量的概念区分基本上和德国学者相同。而新中国第一部行政法学教材《行政法概要》亦较为科学地表述了有关概念：“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是裁量的行政措施。”[10]我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法治行政原则，合理建构国家权力配置体系，具有极其重要的意义。针对中国学界滥用“行政自由裁量权”概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨行政裁量权的普遍性与必要性，重点论述对行政裁量权进行监控的机制以及应该注意的问题。这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。
二、行政裁量的形态及其特征[11]
行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[12]
(一)行政裁量的含义
日本二战后最著名的行政法学者田中二郎博士曾经指出，行政法的精髓在于裁量。这意味着，在行政法上，裁量被赋予重要的意义，作为行政法上的最为基本的概念范畴，裁量本身是行政行为、行政指导、行政契约、行政计划乃至委任立法等各个过程中皆不可或缺的一种行为方式、方法或者形态，因而也是最难以把握的问题之一。从一般语义来看，所谓裁量，是指根据自己的理解作出判断和处置。在法律意义上，所谓行政裁量，是指行政主体及其职员(以下简称“行政主体”)根据法律规范(主要是法律，此外还有法规、规章等，当然，有时
宪法也具有这种功能)所设定的范围、限度乃至标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的方式、方法或者形态。所谓裁量行为，就是行政主体被赋予行政裁量权，作为该裁量的结果而作出的行为。例如，假设存在某种事实，与之相对应的合法的效果有Ａ、Ｂ、Ｃ三种形态。在这种情况下，行政主体依法被赋予从其中选择合法结果的权限，其所选择的只要是Ａ、Ｂ、Ｃ三种形态中的任何一种，则都是合法的。一般而言，行政主体作出该选择本身不存在是否违法的问题，而是一个当与不当的问题。与此相对，假设存在某种事实，与之相对应的合法的效果只有Ｄ一种形态。在这种情况下，行政主体只能采取导致Ｄ效果的行为。这种行为称为羁束行为。在这种情况下，如果行政主体所采取的行为带来的结果不是Ｄ而是Ｅ或者其他别的形态，那么该行为就是违法的。
