此外,《三个理由》进一步提出了若干疑问,有必要一并作出回答,以求在解释上做到精益求精,对追求正义进行正确的解读。
例如,《三个理由》设问--如果某些女性自己投怀送抱,并从中获得好处,此时这些女性是“行贿人”还是贪官“性贿赂犯罪”的共同犯罪人?我们认为,请托人基于占有稀缺性商业交易机会等不正当利益而主动向受托人投怀送抱,是对自己性权利的非道德性处分,并没有涉及权力腐败运行问题,不具有纳入刑事处罚范围的正当性。虽然提供性贿赂的行为与卖淫行为在模式上具有一定差异,但刑法规范对其形成一致性的判断结果--不评价。请托人通过性贿赂谋取的不正当利益涉嫌其他经济犯罪的,可以通过
刑法分则的其他规范追究刑事责任,提供性贿赂的行为没有应罚性。同时应当注意到,对合犯属于必要共同犯罪,而贿赂犯罪并非共同犯罪,故性贿赂提供者不属于行贿人的法律认定不影响受托人的行为性质。对于权力者而言,接受请托人性贿赂,利用职务上的便利为其谋取利益,撼动了职务行为的廉洁性,完全可以独立构成“性贿赂犯罪”。
再如,《三个理由》又问--在现有的
刑法规定框架下,能否让我们在法治观念上多一些监督意识,防止权力的滥用?我们认为,主张性贿赂入罪,并不排斥其他惩治和预防腐败行为的制度设置。特定国家工作人员隐私权的适当弱化、国家工作人员财产申报制度、舆论监督、纪检监察、行政处罚等等监督手段的制度创新或者持续强化,都应当与性贿赂犯罪化同时存在。通过不同强度的制度设置,层层深入地对具有不同程度社会危害性的性贿赂行为进行法律规制。性贿赂犯罪化并不意味着“一有问题,在其他手段还未用上、还未用尽,就想到刑罚这一社会防卫的最后的极端的手段”。增设“性贿赂犯罪”是对腐败犯罪惩防体系的完善,而非放弃作为最后公权介入的
刑法所应当时刻秉持的谦抑。
附
杨兴培:《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》,载《检察日报》2008年8月14日第3版。(注:转载自正义网)
“性贿赂”不宜入罪的三个理由
时间:2008-08-14 作者:杨兴培 新闻来源:检察日报
近年来,要求在
刑法中增设“性贿赂犯罪”的呼声日益高涨,一时难以平息。其实“性贿赂”并不是一个新问题,我国古代就有之。“一代倾城逐浪花,吴宫空自忆儿家”的西施,为了实现越王勾践的复国大业,忍辱负重,只身前往吴国,“只为君王家国仇,抛却一躯女儿身”,以至于最后导致吴王夫差落得了一个国破身亡,贻笑天下的可耻结局,这可谓是中国古代“性贿赂”的始作俑者和成功的蓝本,也道出了“性贿赂行为”软箭伤人、误国害民、情理难容的道理来。基于“性贿赂”的社会危害性越来越明显、越来越严重,有时甚至超过物质性的贿赂,因此现在重提这一概念,充分反映了当前我国民众反腐心切。
刑法理论界也有许多学者赞同这一呼声,并开始为增设“性贿赂犯罪”进行技术设计,提供理论上的支持。其基本的理由是: