从法律制度上看,性贿赂入罪代表了预防与惩治腐败犯罪刑事立法不断严密的制度演进方向而非倒退。
《三个理由》指出:性贿赂一旦入罪,与之具有同一性、相似性、关联性的通奸、性乱等性违法、性罪错行为也应当犯罪化。因为
刑法不能承认,民间的通奸可不以犯罪论,当官的“通奸”是犯罪。而性贿赂、性违法、性罪错“一罪俱罪”的后果便是刑法制度的倒退。
对此,我们持不同意见。毋庸置疑,性贿赂与通奸、性乱等在违背性操守层面具有同一性。但是,性贿赂区别于通奸、性乱的独立性特征在于其负载了倾向性职务行为与性行为之间的对价关系。因此,在
刑法对于超越夫妻关系的双方同意的性行为的容忍度不断提高的社会历史条件下,性贿赂犯罪化的正当性基础并不在于对性伦理道德的违背,而在于为了追逐性享受而背弃职务行为的公正性。
性贿赂入罪,并不代表
刑法谴责其涵盖的不道德性关系的当然内容,而是说明
刑法谴责权力腐败。接受性贿赂与利用职务上的便利为他人谋取利益后接受财物的行为具有同一性(权力腐败)与相异性(前者获取性,后者获取财物)。腐败犯罪刑事立法的不断严密,应当表现为强化权力腐败行为
刑法处遇的同等性。同属于权力腐败,权钱交易已经犯罪化,作为权色交易的性贿赂亦应当“一罪俱罪”,实现刑法规范的一致性。否则,腐败犯罪立法持续处于性贿赂非罪、财物贿赂有罪的立法不对等状态,可能出现腐败行为的倾斜性恶化。
从司法实践的技术应用上看,增设“性贿赂犯罪”后肯定会出现操作性障碍,但这不应当成为
刑法无能为力,消极面对性贿赂问题的理由。
《三个理由》指出:在目前的贿赂犯罪中,
刑法规定对贿赂犯罪的定罪处罚是以一定财物的价值、价格甚至是使用价值作为定性定量的依据的。由于无法将女人放到贿赂犯罪的对象当中作为“物品”进行估价拍卖、议价买卖,定罪量刑显然缺乏依据。即使将“情节严重、情节特别严重”作为“性贿赂犯罪”的客观处罚条件,作为与受贿数额较大、巨大并行的定罪量刑的标准,但由于情节严重是价值评价的问题,在现实生活中难以量化。
诚然,认定“性贿赂犯罪”在司法实践的技术应用层面存在障碍是不争的事实,不仅实施性贿赂行为情节严重的标准难以量化,如何界定性贿赂中的性行为,同样存在很大法律争议与道德论辩。但是,此类
刑法技术性障碍究竟是否属于无法克服的问题?答案应当是否定的。在
刑法分则四百多条罪名中,充斥着难以在现实生活中量化的标准,这也是疑难案件司法认定存在争议的原因所在。即使在总则规定中,仍然存在“显著轻微”(但书规定)、“明显超过”(正当防卫)等界限不甚明朗、可能出现操作障碍的标准。因此,对于诸如“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“明显”等在实践中难以量化的价值评判标准,应当通过司法解释所具有的权威力量,强制设定量化尺度寻求刑法规范的实际运用,或者通过赋予法官自由裁量权使其根据案件具体情况作出判断,以此保证刑法规范不被虚置。“性贿赂犯罪”与其他刑法规范一样,不可能完全脱离价值评价,单纯在形式上为司法实践框定一个明确的判断标准。性贿赂犯罪能够在实践中正常运行,关键是需要实务部门的实践操作或者有权机关的司法解释,来具体填充构成要件中不甚明朗的部分构成要件要素。