性贿赂犯罪化的正当性基础
薛进展;谢杰
【全文】
杨兴培教授的《“性贿赂”不宜入罪的三个理由》一文（《检察日报》2008年8月14日第3版，以下简称《三个理由》）从法律观念、法律制度、司法实践的技术应用等三个角度切入，论证性贿赂犯罪化缺乏合理性。然而，我们认为，性贿赂入罪具有正当性基础。
探讨性贿赂犯罪化问题，首先应当界定性贿赂是否整体排斥在犯罪圈之外。对此，《三个理由》没有予以明确。根据实践中的情况，性贿赂表现为--（1）请托人出资雇用他人与受托人发生性关系；（2）请托人与受托人发生性关系。在现行贿赂犯罪的刑法规范框架内，第一种情况属于受托人通过职务便利换取性服务，而性服务是请托人通过支付财物换取的，本质上是权钱交易，显然符合贿赂犯罪的构成要件。属于权钱交易关系的性贿赂在规范上已经处于入罪状态。第二种情况属于权色交易，基于
刑法贿赂犯罪对象局限于“财物”的现实，无法通过
刑法解释将之纳入贿赂犯罪圈。因此，性贿赂犯罪化实际上在于解决如下问题--设置全新的刑法规范对权色交易行为进行刑事处罚是否具有正当性。这是讨论性贿赂入罪问题的规范现实与逻辑起点。
从法律观念上看，性贿赂入罪符合社会对于
刑法发挥作用的期许，是对社会民众长期以来反感、谴责权色交易的理性回应。
《三个理由》指出：性贿赂问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”的问题和“钱”的问题，性贿赂问题的实质在于有人无视法纪，利用职权胡作乱为的问题。对此，我们甚为赞同，但这显然不能成为性贿赂入罪不符合法律观念的理由。相反，上述观点反倒是证成了性贿赂入罪符合社会对严格规范权力运作的心理期许。
性贿赂犯罪化的目的并不在于运用严厉的刑罚手段谴责不正当的性行为，而是要通过刑罚的终极力量遏制利用职务上的便利为他人谋取利益，以此换取对方的同意，满足自己的性需求。性贿赂入罪，通过确立刑法规范进行宣示，预防和惩治具有相关权力的行为主体实施以获取性行为为导向的具有倾向性的职务行为，而不是惩治性行为本身。对于通过性诱惑职务帮助者以获取升职、商业利益的行为，民众痛恨的是这种“不正当竞争”；对于利用职务便利换取性行为的现象，民众无法容忍的是权力异化为实现私欲工具的残酷现实。至于不正当性行为本身，法律观念上的谴责是处于第二位的。
