(四)标的确定与可能
合同标的决定着合同权利义务的质和量,因此,合同标的应具有确定性、可能性。标的确定是指合同成立时,其内容须确定,否则合同的内容无从实现,合同也就无法发生效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。尽管我国《
民法通则》与《
合同法》均未明确要求合同的标的必须确定与可能,但此为合同标的的题中应有之义。就抵押合同来说,其标的确定即为抵押权的确定。抵押权的确定性体现在抵押物必须特定以及抵押权所担保的债权必须特定两方面。《
担保法》第
39条以及《
物权法》第
185条第2款对此均有明确的规定。其中“被担保债权的种类和数额”是对抵押权所担保的债权必须确定的要求,而“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对抵押物必须特定的要求。如果抵押合同的标的不确定,则抵押合同无法发生法律效力。[5]抵押合同的标的可能则是指抵押当事人通过抵押合同设定的抵押权有可能实现。如果抵押权没有实现的可能,则属抵押合同的标的不可能。
三、登记不能决定抵押合同是否生效
我国《
担保法》第
41条规定:“当事人以本法第
四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定,将抵押合同的生效取决于抵押物是否登记,不经过登记的程序,设定抵押的合同不能生效,从而将登记确定为抵押合同的生效要件。那么,这种“不登记,合同就不生效”的规定是否正确呢?有学者认为这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件,而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法,就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。”[6]“
担保法第
41条规定,应当依法办理抵押物登记的抵押,抵押人和抵押权人订立的书面‘抵押合同自登记之日起生效’。实际是将抵押合同的生效和抵押权的设定混为一谈。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实,抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系,为物权变动的原因行为,属于
合同法的范畴;抵押权的设定,是合法有效的抵押合同所产生的结果,属于
物权法的范畴。”[7]