二、方法行为与实行行为的关系
目前的理论通说认为根据刑事立法对具体犯罪行为的规定,
刑法可以划分为实行行为与非实行行为。实行行为是指
刑法分则规定的具体犯罪的犯罪客观方面要件中的行为。
有学者认为[3], 牵连关系的确定应当具有规范性、可操作性, 应当以
刑法上的“实行行为” 限定方法行为, 即只有当数行为中的某一行为方法行为在法律上被包含于另一犯罪的实行行为之中时, 方足以认定具备牵连关系之客观要素。因为, 首先, 牵连关系是数行为的牵连关系, 数行为如果不统一于
刑法上的犯罪的实行行为, 则不可称之为数个独立的犯罪行为。其次,客观上的牵连关系以法律上所规定的犯罪的实行行为为标准, 不但具有刑事法律上的根据, 而且具有可操作性;其三, 数行为所统一的
刑法上的犯罪行为, 仅仅指实行行为, 而且是具有独立意义的实行行为。
笔者认为, 牵连关系是数行为的牵连关系不存在疑问, 但数行为所统一的
刑法上的犯罪的实行行为并非一个实行行为。值得明确的是, 方法行为构成方法罪的实行行为, 而不一定是目的罪的实行行为。即从牵连关系上不能推导出方法行为须为目的罪的实行行为。
也有学者主张[4], 以“犯罪构成要件” 作为认定牵连犯客观因素的标准。认为只有行为人的方法行为与目的行为在法律上包含于一个犯罪构成要件之中, 才能作为认定牵连犯客观因素的标准。也即主张方法行为应当包含于目的罪的犯罪构成要件之中, 方法行为应当包容于目的罪的实行行为。
这种观点在一定程度上具有严格限定牵连犯范围的作用。但它同时易于将牵连犯与复合行为混淆起来。如抢劫罪的构成行为是复合行为, 既包括方法行为暴力、胁迫行为与其他类似行为又包括劫财行为。倘若发生了抢劫致人重伤的情况, 一般应当视为结果加重尽, 可是按此观点, 却是典型的牵连犯罪。这样, 意图严格限定牵连犯的范围, 实际上却扩大了牵连犯的范围。再如, 暴力干涉婚姻自由罪的构成行为也是复合行为, 既包括暴力行为, 又包括妨害他人婚姻自主权的行为。倘若发生了暴力干涉他人婚姻自由, 致被害人轻伤害的情况, 一般应按暴力干涉婚姻罪的单一罪处理。但是,按此观点, 也是典型的牵连犯, 就扩大了牵连犯的范围。由此看来, 主张以“ 犯罪构成要件” 作为认定牵连犯客观因素的标准在界定牵连犯与结果加重犯和单纯一罪的范围上则不易做到。