窃以为,对自由裁量权是必需进行规制的,放任就会滋生自由裁量的滥用,引发社会不公。但是,“内部文件”这种对自由裁量权的规制模式是不可取的。其一,它扼杀了执法者的积极性和能动性,执法者被工具化为警车的地位,很难培养其主体意识、责任意识和反思意识,其在短期内可能收到控制自由裁量滥用的效果,但从长远上看不利于行政法治的良性发展。其二,这种“唯上”的工作流程,背离了民主的基本要求,助长了权力的集中和上移,不利于权力层级间的合理分立和相互制衡,也模糊了法律责任的应有的边界。其三,内部文件使外部程序内部化,人为地加重了执法过程和结果的神秘色彩,背离了阳光政府建设的方向。最后,也是最为关键的是,对红透文件的极力推崇和过度依赖,架空了人大立法,使法律虚无化和具文化。长此以往,在广大执法者的眼中,只会有上级指令、领导意志和红头文件,不会有法律,只会有行政,不会有人大。这样,将会坍塌建设中的整个法治大厦!
造成自由裁量权中国式变异的原因是复杂的,既有对执法者素质的担忧和回应,又有长期以来形成的行政习惯的惯性作用,也是抽象行政行为不可诉负效应的集中表现。不过,还有一个因素也不容忽略——即中国传统文化的深刻影响。在我们传统的儒家文化里,是把“至善”当作政治理想的来追求的,官员的培养和选拔也是以“善”为标准的,“大学之道无他,求其放心而已矣,在明德,在亲民,在至于至善。”“修齐治平”背景下,一个人一旦科举高中做了官,就同时取得了很高的道德优势,官位越高官及越大道德优越感越强,似乎自己就代表着知性、理性和德性先进发展方向,并且这种逻辑在官民关系上却出现了严重的“人格分裂”,大官大善,小官小善,草民不善。因此民要听从小官的管教,小官要接受大官的引领。其间,官员之间只有权力的任意取代和时常僭越,没有职业化权力边界和责任范围的理性划分。这样,上级官员下达的指令无论对错下级官员都要不折不扣的执行,下级官员也乐于在有明确“尚方宝剑”的情况下服从命令和落实指示。这种官场思维在现在的渗透和继受的结果就是,人们习惯于去北京那个权力中心告状,高层权力也喜欢脱离法律而直接下达指示,“上情”在“下达”中不断的变异和层层曲解,基层执法者最终的执法依据大多是那些承载指示的内部文件。于是,在无限细化和政策化后,法律面目全非,且成为了好看不能用的具文。我们在限制自由裁量的同时不但完全否定了它存在的必然基础,也使“法律”成为执法者眼中非常遥远的东西。
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