自由裁量权的变异架空了法律
倪洪涛
【全文】
行政自由裁量的大量存在是现代行政法最为显著和鲜明的特征，是“合法性控权”走向“合理性控权”的事实基础，也是英美法系国家最终不得不承认行政法学科地位的决定性力量。但对行政自由裁量权的规制却一直在悖论中摇摆：控制太死，不能关照和回应现实的需求，无异于漠视、放任市场机制弊端带来的诸多严重社会问题；控制太松，又会导致行政权一权独大，引发更大的宪政危机。困境中尽管有“程序”这一“事中”力量粉末登场、收拾残局，也因理想色彩胜于实效而作用不大，无法从根本上遏制行政权急剧膨胀的趋势。上面对现代行政法教科书式的如是素描，想来公法学者都已烂熟于心，也不会有太大分歧。但是，视其为常识的我，在现实中却遭到了质疑和反对。
8月15日我给所在城市税务培训班授课，课间，一地税官员不无严肃的对我说：“中国没有行政自由裁量权，即便有也没有想象的那麽大”。我诧异的同时对此观点产生了强烈的兴趣，赶忙追问“论据”和“论证”。答曰：法律确实给行政执法官员了很大的裁量空间，不过，上面总认为我们下面的人素质低，政策把握能力差，于是，就通过内部文件的形式将法律的执法幅度和裁量余地细化、技术化，这也是上面的主要工作方式。这样，法律层层细化下来的结果就是真正的执法主体，根本就没有了自由裁量的可能了。同时，为了在绩效考核中不吃亏，也是为了推卸法律责任，遇到稍微奇特的案子，我们就会请示上面，上面拿不准就请示上面的上面，这样又会出台新一轮的内部文件，我们再照着新红头文件的葫芦画个案中的瓢，如此恶性循环的必然结果是，我们执法的依据从来就是红透文件，规章都很少用，更谈不上法律了，对于法律的认识也只是它出台时上面组织的培训中学到的那一点点。
论证的逻辑周延，使我不得不在一定程度上，信该军的论点为真，至少不是戏言。那麽，是什么原因导致了现实中如是的执法格局呢？除了该位官员所说的人员素质的担忧因素外，“上面”还有什么深层次考虑？这是权力行使的常态，还是变态运行？是行政习惯，还是利益使然？难道请示方显权力的“势”？ 答复带来寻租的“利”？无独有偶，其实，我国的司法权何尝不是这样呢？每每遇到“疑难”问题，最高法院就用“司法解释”、“通知”、“批复”、“答复”等形式，专递着法律的“原意”和“精神”，以便教示下级法院和法官认真对待法律，而二审法院特别是省高院也会如法炮制大量的“办案手册”约束审判过程，将案件的法理论辩和深入推敲演变成了对行政命令的教条式执行，司法自由裁量正确行使与法官自由心证的自然展开在内部文件的学习和执行中趋于消亡！在最高法院的司法解释普遍僭越立法的背景下，司法文件真的能够起到期待中的教示下级法官依法律办案的作用吗？答案不不言自明。
