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超越立法主义——财产权公法限制的前提和难题

【注释】基金项目:重庆市教育委员会人文社会科学研究项目(07XK07)

作者简介:刘艺(1973-),女(汉族),四川自贡人,副教授,法学博士,硕士生导师,西南政法大学博士后。主要从事行政法基础理论研究。

如国家药监局撤销已颁发给吉林富华公司的医疗器械注册证。参见李欣悦.“奥美定”告药监局败诉.http://news.sina.com.cn/s/2006-10-31/024710365464s.shtml。
参见彭波.兰州牛肉面限价令引发各方热议.http://news.sina.com.cn/c/2007-07-08/035013398245.shtml
以上分类参照欧洲人权制度的标准进行划分。参见克莱尔·奥维、罗宾·怀特.欧洲人权法原则与判例(第三版).何志鹏、孙璐译.北京:北京大学出版社.2006:423-436.
参见《宪法》第10条13条;《物权法》42、4344条
话语是现代语言学的研究对象,是现代社会中用于建构人类主体的重要工具,思想家们用于对制度、学科和知识分子的研究。启蒙话语主要表现为先驱们对“自由、平等、博爱、科学、民主、公正”等价值的表述。
参见刘艺.行政法的知与无知.《宪法与行政法论坛》(3辑).北京:中国检察出版社.2007.
形式法律推理就是在法律适用过程中,根据确认的案件事实,直接援用相关的法律条款,并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。
实质推理又称辩证推理,是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。3实质的法律推理是以法律规范的内容、立法的目的和以立法基本价值取向为依据的推理。
所谓完全市场经济地位是指市场经济的价格是由供求关系决定的,而不是由政府制定的。
参见刘艺.认真对待利益——行政法中的利益利益问题.《社会科学家》.2004(9).
逻辑分析层面的界定是指用逻辑的方法来解释公共利益,一般不涉及其中的价值成分或社会、经济、道德等基础。
规范分析层面的界定是指用一些道德原则或理想,来表述那些被认为是“应该”或“必需”的事情。这类分析都有价值负载。通过规范分析来预设和规定对象,并对之做出评价。
实证分析层面的界定是指分析对象具有肯定或确定的性质。这类分析所指的情况是客观的,可以显示其存在的事实,用来描述一个客观事物的实际状况。实证分析层面的界定也被称为描述性界定。
经济分析层面对“公共利益”的界定,有一个理论假设前提,个人是最大限度地追求功利的利已主义分子。这些主体不仅对自己的行为总是具有价值判断,而且总是在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。运用经济分析来界定“公共利益”是以假定的理想社会环境(经济学上称之为完全竞争市场)为条件,行为人以最少的损失获得最大的效益,得到最大的满足,从而实现个人效益的目标。这种方法集中分析社会成本的原因和性质,并研究如何通过法律手段将其降低到最小限度,实现社会效益。
现代政策分析是关于政治决策的程序和方法等系统的理论和研究成果。这种分析方法关注政治决策是如何做出的?政治决策的制定和实施经过什么过程?如何评价一个政策?通过政策分析方法,可以了解政治决策程序,掌握政治决策方法,确立政策评价标准,深刻认识参与政治过程具有重要的意义。将政策分析法用于法学的研究尝试被称为政策法学。将政策分析法用于分析公共利益的界定过程可以被称为“行政法政策学”的适用。参见杨建顺.公共利益辨析与行政法政策学.浙江学刊.2005(1).
如建设部规定“90平方米套型建筑面积”明确为单套住房的建筑面积;“70%比例”非针对单个项目,而是适用于各城市年度新审批、新开工的商品住房总面积;“6月1日前已审批但未取得施工许可证的商品住房项目”,则由当地政府根据当地年度新建商品住房结构比例要求等因地制宜地确定需要调整套型结构的具体项目。
参见《行政许可法》15条、16条17条
参见刘艺.从“立法治教”到“依法治教”——高等教育与法律关系的“反身法”考察.《社会科学家》2006(3).99.


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