另外,不可否认,恢复性司法与现行刑事司法体制在对犯罪的认识、刑罚的本质以及运行方式等方面有着重大的区别。但是,一方面,如上所述,国家法已经放弃选择民间法弥补其“留白”,恢复性司法不可能以民间法的路径引入我国;另一方面,“第三领域”概念的构建,反映出学者的努力和创新意识,但是,这种脱离中国现实轨迹的理想主义,遭到了众多学者的批判,希冀给恢复性司法创建一片独立的空间的做法,也难以行得通。看来,进行“本土化”改造之后,以国家法的身份出现,将是恢复性司法引入我国的唯一选择。
恢复性司法的国家法身份,决定其在处理与赔命价的关系时,可能会仍然延袭我国国家法对待民间法的习惯性立场。这对于赔命价命运走向,无疑是一个极为重要的因素。
三、暗合与差异:赔命价与恢复性司法的比较
如果仅仅看到恢复性司法的国家法身份,那么,与我国现有刑事法律一样,在处理与赔命价的关系时,恢复性司法可能也会采取习惯性的排斥立场,关于赔命价的命运的探讨也就只能仍然停留在既有框架下进行。但是,问题并不是那么简单。赔命价与恢复性司法在基本理念和运行机制上的诸多暗合之处,为恢复性司法引入我国做了本土资源上的准备,也为实现赔命价与国家法的对话与融合提供了契机。
第一,基本理念上,1997年,美国东门诺大学(EasternMennoniteUniversity)的塞尔(HowardZehr)和中密歇根大学(CentralMichiganUniversity)的米克(HarryMika)对恢复性司法的基本理念作了经典的论述。一言以蔽之,恢复性司法的最基本的理念都可以归结在“恢复性”上。作为习惯法,赔命价在长期实践中不自觉地形成了与恢复性司法在理念上的近似性特征。从实质上讲,赔命价可以认为就是一种“和解契约”,它强调加害人对受害人及其家属的补偿,主张采用和解的方式达到息讼的目的。通过补偿,受害人的损害得以恢复,加害人的刑事处罚得以免除,当事人及各自家族之间的仇恨得以化解。甚至有人认为,赔命价“以人为本,保全人命,温和了活着的人们的欲念,消除怨冤,正是代表了人类社会废除死刑的进步方向”。所以,在“恢复性”这一反映时代要求的理念上,赔命价与恢复性司法之间存在着暗合。
第二,运行机制上,恢复性司法是一种通过恢复性过程或目的实现恢复性后果的任何方案,所以恢复性过程是恢复性司法的基本运行机制。赔命价的运行机制,在载于贵州省人民检察院研究室编写的《少数民族特殊案例分析》中才夫旦故意杀害尕毛吉一案中表现得淋漓尽致。在这个广为人们关注的案件发生后,经村里老人调解、当事人家长及族人协商,被告人才夫旦家先后赔偿被害人尕毛吉家牛39头、马3匹,双方仇恨得以化解。甚至被告人才夫旦被依法逮捕后,被害人的父亲、亲属以及部落群众20余人,联名写信给有关部门要求释放才夫旦。这个过程,赔命价与恢复性司法在运行机制上体现出较大的近似性。
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