总之,通过以上考察我们可以说墨家的“尚同”和“非攻”学说是将自然法和实证法思想有机结合的典型范例。我们认为,墨家学说既重视不变的自然天道,又重视法制建设乃至非常科学的执法的实用技术,这在世界上也是非常了不起的、最早的综合的法律思想流派之一。可惜,墨家法律理论理论是非常平民化的思想学说,所以一直没有得到中国古代关心封建等级制社会的政治家的的重视和和法学家的继续发展,在中国历史上也几乎销声匿迹,即便是今天,它也只存在于国学思想库中而未引起世人的足够注意。
(二)西方实证法思想与自然法思想结合的范例
如果说墨家学说中表现出的自然法和实证法交融的法律思想还具有一定程度的不自觉性,而是由于中国人的传统特殊性思维方式(天人合一的整体性像思维)所至,那么现代西方法律思想家力图消弭或者趋同自然法和实证法的思想提出的许多有关理论就是在主观意识之下的积极行为了。由于西方历史上发生的许多不人道的以及侵犯和践踏人权的国内、国际案例(包括国家之间的侵略战争,尤其是二战时期的法西斯法律),促使一些实证法学法律思想家们对自己的学说深刻反省,逐渐改变了对实证法理论科学性的过高估计,他们发现和承认任何所谓科学的法律技术都不是万能的,法律不是单纯的社会现象,也不是简单的主权者的命令,根本就不存在完全绝对的、纯粹客观的科学法学。所以,实证法学开始主动和自然法学思想靠拢。有关的理论成果和法学家很多,下面我们只以哈特的法律思想做简要考察,以体会西方法律思想界关于自然法和实证法的理论和实践的内在趋同性、二者结合的可能性以及结合方式等问题。
哈特是一位值得我们十分注意的现代西方法学家。他从法律规则是由主要规则和次要规则结合的这一基本思路入手,试图用规则来解释法律,使法律从传统的单纯的主权者命令说中跳跃出来,很好地将实证法和自然法结合了起来,这是一个巨大历史进步。哈特认为,法律规则的一个特征是它可以分为虽有联系但却不同的规则,即主要规则(普遍的规则)和次要规则(只对国家公务人员有效)。主要规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。他十分强调主要规则和次要规则的结合,认为这是法律科学的关键,也是法律制度的中心。他说,一个法律制度的存在必须具备两个最底限度的条件:一个是说凡是按照最终承认规则而有效的一切规则,必须一般地被遵守;另一个是说这一制度中的次要规则,必须由国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。也就是说,普遍应当遵守的法律是对任何公民自由的保障,次要规则是制约执法者的法律,执法者必须遵守。另外,他认为对法律概念的理解,还要考察对法律规则的两种观点。他说,人们对法律规则有两种观点,一种是内在的观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则,并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说,持有这种观点的人,他本人并未接受规则,但却观察这些规则。他认为,一个具有法律的社会,既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人,也有必须以武力为之强行设定这些法律规则的人。社会上对法律持有对立观点的两部分之间的关系能否保持平衡,最终取决于这种法律制度是否“公正”。这种公正就是他所说的符合最低限度的自然法。接着这个思想,哈特继续指出,人们生活在一定的目的,任何社会组织都必须有某些行为准则,它们是构成一切社会的法律和道德的共同因素。这些共同行为准则就是最底限度内容的自然法,或者把它叫做公理。这包括五个方面的公理:人的脆弱性;大体上的平等;有限的利他主义;有限的资源;为了大多数人的利益,理性所要求的是在一个强制制度中的合作。他认为,正是这种最低限度的自然法成为实在法律的底线。
通过学习哈特的法律思想可以让我们得到这样的基本认识:自然法和实证法的关系好比
宪法和具体法律的关系,自然法关注基本
宪法的内容,实证法关注一般法律的形式。法律形式与法律内容应当协调统一。法律面前人人平等应当是任何形式的
宪法的直接、基础、核心内容,实在法律(成文法律或者有效判例)应该为了实现这个目标而不断完善一个政治实体的法律制度的适用技术和为公民提供基本的诉讼条件,而不是说只要实现了一定程度的有效统治的法律(有用就是真理)就是科学的法律。没有自然法支持的实在法律的发展就是纯粹人类主观意志的、随意的、类似市场化的、纯技术的东西,它可以是各种制度下的各个国家都存在的法律体系,就会形成有法制同样可以是无法治(如秦始皇的法律和纳粹的法律)的恶劣局面。纯粹实行法制不仅不是真正的法治,还可能是反法治的或者是不法的。这种情况造成的社会危害也是巨大的,国家和人民付出的代价也一定是惨重的。正如在集权制国家权能通神,司法公正常常是谎言,是欺骗;在私有资本社会钱能通神,司法公正也常常是虚伪的,是形式的。所以,有了发达的法律技术并不代表一切,不等于就有了社会公正,不等于就有了人间真理。而真正的科学法学必须关心社会真理,关心普遍的社会公正;另外,科学真理也不能离开人文精神的支持,这是人类的审美境界需要,一切科学的法律的存在应当都是为了人类自身,甚至是为了普通的、具体的个人,这是最根本的法治精神之所在,所以我们必须永远坚持这个理想。
四、实证法学的发展方向