关于法律的性质,法家有着更为具体的和比较一致的看法,他们普遍认为法律具有强制性、客观性、公平性等基本属性,同时也有一些法家人物还提出了法律具有合情理的性质的等一些辅助性观点。所有这些关于法律性质的观点都深深受制于他们关于法律的定义之中,在这里法律的性质不过是法律定义的直接阐发,是从属性的,不能改变或者决定法家法律观的根本内容和实质所在,即法律只是为统治者服务的政治工具。
(1)“法(律)”具有强制性和制裁力。商鞅说,“法立令行”、“明法禁之令”,强调“令行禁止”。 【15】实际上法家是一致主张用“重刑”来“禁奸止过”的,他们普遍将法(律)称为“禁奸之法”。我们认为,从一定意义上说,这些思想都表达了法律的一些最基本作用,也正是这样人们才肯定着法家对后世法学思想理论的发展所做出的基本贡献,尤其是对中华法系的发展演化更是做出了不可磨灭的历史功绩。但是,由于法家人物为了国家的稳定和富强,为了维护君王有效实现自己的权力意志,他们过于重视刑罚的功能,过分强调了法律的暴力作用,尤其是积极倡导实行重刑的
刑法主张,只能是把人民完全当作奴隶而完全不是国家(社会)的主人,它在完全的、彻底的践踏着广大民众的基本人权,必然会制造大量的冤假错案,所以其带来的负面影响远远大于其正面作用,最终使法家的法律思想走向法治的反动。我们知道,实际上刑罚只不过是一种最消极的法律方法,而且也不是唯一的法律调整方法,所以法家的重刑主义思想充分显示出法家法律思想的极大片面性、过于实用性和不科学性。当然,重视刑罚作用不单单是法家的法律思想,实际上也是中华法系的主流,中华法系严格说就是一部贯穿着刑罚主义的法律体系。
(2)“法(律)”具有客观性和公平性。管子指出,“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗槲也,角量也,谓之法。”【16】管子所说的这些器具本身在使用中一般并不依使用者的意愿而改变,所以他认为“法律”就是这种具有客观性的准则;另外,因为这些器具对于任何被衡量的事物都无偏无依、公平对待,所以它们也是衡量人们行为普遍的标准,因此“公平”也是法律的主要属性。慎到认为,法(律)是“至公大定之制”。 【17】等等一些早期的法家的法律思想和西方近现代实证法法律思想可以说达到了高度的一致性。我们认为,法律的客观性和公平性虽然是法律的一些基本性质,但是法律不是孤立的社会现象,也不是法律写在纸上就代表有了现实的法制,即使做到了立法公平和形式上的普遍平等,还要求执法者有效的实施法律和监督执法的及时到位,还需要执法者素质较高,还需要国家合法科学的制度体制的支持,甚至法律实施的效果还会受到文化、宗教、经济原因等各种因素的制约,所以法律的客观性和公平性并不是实在法律自身的固有的性质,不是国家法律当然的性质。实际上任何国家(社会)的法制,即使再完善,也不可能仅仅靠法制体系的落实来实现绝对的社会公正;而且恶劣的法律、或者反法治的法制体系只能是与法治之路南辕北辙,落实彻底反而是适得其反。
(3)“法(律)”具有合情性和适时性。中早期的法家人物一般多认为法(律)不是天造地设的神物,而是人民性情的反映,具有很强的现实性和人性化特征。慎到说,“法者,非从天下,非从地出,发乎人间,合乎人心而已。”【18】商鞅也说,“因世而为之治,度俗而为之法。”“法宜其时则治,事适其务故有功”。 【19】我们认为,法家人物的这些法律思想是很现实的,也是符合人性法律的思想,它们是在告诉一切立法者(包括任何君王)都要做到切合实际立法。但是由于这种所谓合情理性的法制不是建立在普遍公平基础上的立法,是统治者完全不平等的、单方面的、不民主的立法,即使形式上再合情合理合时,法律实际上能够达到的公正性也已经大打折扣了。我们可以感觉到现代实证法思想就是类似法家这样的法制思想,它们也是完全把国家的实在法律权威绝对化了。实际上已如上所述,我们知道法律的实施不仅受到诸多法律体制内部自身因素的影响,还受制于外部社会、乃至自然因素等方面内容的制约,所以实证法理论的局限性在这个角度看也是很明显的。
3、法(律)的作用
管子说,“法者,所以兴功惧暴也;律者,所以定分止争也;令者,所以令人知事也;法律政令者,吏民规矩绳墨也。”【20】通常人们认为这是法家对法律功效的最简要和最早的理论概括。法家普遍认为,法(律)能够有效地禁止犯罪,统一人们的言行,消除社会混乱,驾御国家官吏,制服普通民众,保持君主专制,因此正如慎到所言,君王必须“以法(律)治国”,“法(律)虽不善,犹愈于无法(律)”。【21】如果我们剥除法家思想中的人治政治倾向,他们的“以法(律)治国”的思想在现代人看来也是很先进的理念。可以看出在法家这里法律也是无好坏之分,只有是否有效之别,以法律实际作用论法律的存废,这就是一种典型的实证法思想。以古观今,我们更加明确地感到实证法思想的片面性、暴力性和虚假性。所以我们认为,如果人们不关心法律的价值取向问题,只关心法律的效能,或者把法律的效能作为其价值标准,那么任何实在法律都必然会失去正确的方向,甚至会演变为反法治的、不法的东西。另外,一些实证法学人物提出的所谓法律的纯粹性、绝对客观性思想本身就是为了理论发展的需要而提出的一种假设,但是这种假设是不能真正成立的,因为法律是人的精神产物,离不开具体人和人类本身以及人与自然整体的作用这个基础,它不是绝对的、独立于人的那种所谓的客观的自然规律。最后,我们还知道,法律不仅有自然科学性,还有人文精神性,如果我们意识到对于法律的“认识”(不是简单的反映论的认识)或者法律场在(有本体意义)也是天人合一的产物(人与自然整体),而不是天人对立的产物(人与自然分裂),那么法学就是一门人文社科综合学问,单纯以哪一个标准来判断它的属性都是不正确的、偏颇的。
(二)法家的法制观
1、法家主张以“法(律)”作为治国和统一天下的主要方法,即所谓“以法(律)治国”、“缘法(律)而治”。我们认为这是一种法律之治,用现代术语说,就是兴起于西方社会的法制主义思想,不是真正的法治,甚至是反法治的。但是中国传统学术普遍认为法家思想是合法治的,作者以为不然。因为有法律不等于法治,法治是一个综合概念,它含盖法制,但法制不等于法治。关于这个问题可以参看本人著作《走向法治社会》,其中还有详细的论述。【22】法家法制观认为,法律是最可行有效的方法,主张以力服人;认为治国的关键是法律,反对人治;主张中央集权制,反对分封世袭制。崇尚暴力,对内主张重刑,对外主张侵略。我们认为,这是主张赤裸裸的推行法律暴力的思想,此其一。其二是,反对实行人治,主张法律统治,这是反对绝对人治的一种相对人治的法制观。在一定条件下的中央集权制度相对于分封制度是进步的,但这种制度对大国管理往往是无效的,中国历史的不断改朝换代(固然各朝代的法律制度繁多仍然也无济于事)就是最好的证明。相反,大一统之前的中华诸侯国家分封制类似现代的联邦制,倒是形式上看更有更大的合理性,对大国来说还有利于国家的发展和保持社会的稳定,不容易激化矛盾——如果有宪政和权力制约机制的话。这样我们可以说,中国古代的分封制可以是现代联邦制这种科学的、合法的国家制度模式的萌芽。法家文化如果能够在这个方向继续发展下去,能够达到认为诸侯国家是一律平等的,诸侯王与天子之地位平等,那么中国社会也许就会彻底改变自己的文明历史。可惜,法家思想与儒家思想结合太紧密了(虽然它表面上是最反对儒家的,如极端的焚书坑儒暴行),尤其是他们和儒家一样严重误解了《周易》的思想,把君王地位完全绝对化了,这样之下最终法律还是成为推行王政霸道的暴力工具,而不是建立起民主的、平等的诸侯联盟的天下世界,使所谓天下国家思想始终没有走出人治和集权政治的范畴,最终化为幻想。所以说,法家的法制观的历史局限性是很大的。虽然和西方现代实证法思想可以说有很多不谋而合之处,但是因为它缺乏有效的分权体制,迷信实行中央集权制度的优越性,崇尚天子绝对统治的家天下思想,而且没有健全的程序法制,这种先进的实证法思想对中国历史的整体促进作用并不大,完全抵不上儒家的王道政治学说的魅力,反而是其负面作用大于其正面作用。