﹙5﹚法律是活法
埃利希是自由法学的创始人。{1}他认为,自由法学的主要特征可以概括为:反对成文法规是唯一法的渊源的观点,重视社会现实中的“活法”和“自由法”的作用;主张扩大法官的自由裁量权,允许法官可以根据正义原则和习惯自由地创制法律规则。我们认为,在一定程度上这是正确的思想。但是任何正义原则实质上都只能是属于自然法范畴的东西,法官所谓的自由裁量行为实际上依据的是自然法精神而创制着具体“法律”,而不是有效的、成文的实在法律本身。这说明自由主义法学思想和自然法思想具有相通性。{2}他还提出存在一种支配生活本身的活的法律,尽管这种法律并不曾被制定为法律条文,但具有独立的价值,是构成人类社会法律秩序的基础。我们认为,{1}这种所谓“活的法律”固然一方面说明司法过程中需要法官可以使用“自由的”判决方法,但同时又说明了他的思想的本来意思是想说明在法律之外还存在着其他非理想性的、不确定的、非成文法律的、现实的不在场的“法律性的”秩序基础,也就是说法官的社会经验、当下的社会传统等各种特殊性因素在一定范围内、一定程度上决定了一种局部的社会秩序,它考虑到社会人情关系特殊作用,但这样做并不是自然法精神的表现,而是将法律变为司法实践和生活妥协的过程。{2}另外,这种自由裁量权的运用也是很实际的司法方法,是一种可以操作的、具体的司法技术的体现。
﹙6﹚法律是社会统治的理性类型
在韦伯看来,法律是维持一定统治类型的基础,而统治类型分为三类:感召型权威,感召型意指领袖人物感人的超凡魅力,神授的能力,他是一个先知、一个革命者;传统型权威,即相信常规和传统的合理性,统治者掌握权力的根据是世代沿袭的惯例,统治者的地位被认为是“奉天承运”、“君权神授”;法理型权威,是一种理性权威,运用制度化的理性规范对社会实行有计划、有预测的管理。我们认为,韦伯所说的前两种类型的理论的基础都是建立在非理性假定之上的,只有第三种类型是建立在理性基础之上的社会类型。实际上,任何一个统治权威的存在既是理性的,也是人类非理性意志的产物。具体而言这种类型的权威的建立就是一些实际的政治实体的统治者为了有效实行其统治的必要方法、手段而已。这种统治方法、手段既不是绝对的,也不是唯一的有效方法。这样,实体法律就失去了一些神圣性。所以无论怎么划分统治类型,无论什么统治类型,最终都没有绝对的压迫力量,哪怕是所谓的理性类型的统治。总之,只要是一个群体对另一个群体的统治存在,二者之间的冲突就是不可消除的,所以这种统治的当然的合理合法性就是不存在的。
﹙7﹚法律表达的是一种社会连带关系
狄冀认为,{1}社会的基础是社会全体成员由于需要相同和劳动分工而产生的相互依存关系,即社会连带关系。它是国家和法律的共同基础。由于社会连带关系的存在,而有一种基于社会连带关系的社会最高准则,即客观法。我们认为,这是企图将人类社会关系普遍化、具体化、法律化的一种现实主义的法律思想理论观点。在这个观点中,狄冀试图由此而把人类社会关系完全客观化、单一化、简单化,但这种把法律关系完全客观化为社会连带关系的方法仍然是属于人类自身(个人相对于人类)的,它离不开人类自身的主观发现,离不开人类认识(整体的、综合的),所以它也同样是人类、乃至具体人的意志的反映,而不是什么完全绝对独立于人、乃至具体的人、包括一切执法者(广义)而存在的东西,不是什么纯粹客观的东西。{2}客观法是人类社会所固有的,只要人类社会存在,客观法就存在。客观法是该社会最高的法,它高于国家和政府而存在,并且对社会中所有的成员平等地适用。因此,国际法为国家之上的法,国家只享有国际法规定的权限。这是对于国际法合法性的一种有力支持的理论,应该是具有很高的学术价值的。但是到哪里去找这种理想化的客观法呢?谁有权力和能力确定这种客观法呢?实践中又如何界定这些所谓的社会连带关系的法律客观性呢?是由国家成文法律确定,还是通过法官的司法实践来决定的?而二者都难免使实践中的法律成为不法的法律。另外,国际法的地位在实践中怎样合理确定才不会使所有的国家、地区之主权不受非法侵害而得到保障,从而使主权和人权关系达到内在的协调一致(如果可能的话)?所以我们认为,{1}这里狄冀将社会连带关系的法律化而来的所谓的客观法也实际上只能是一种理论假定,虽然具有一定的合理性,但是人类社会关系并不全部都是可以连带的关系,从没有这种完全不变的什么客观的连带关系。{2}另外,社会生活中除了这种客观化的社会连带关系之外,还有大量的不连带和非连带的社会关系;即使是社会连带关系也是有待确定和区别的,并不都是合法律的关系;即使合法律的社会连带关系也不一定都是合法的关系。
3、纯粹法律社会学
正统的法律社会学强调法学研究要密切联系法律实践,为立法、执法和司法活动服务,强调研究法律的实际社会作用之间的差距或反差,以便提出改革法律的具体方案。随着法律社会学的发展,有人提出建立一种纯粹法律社会学,他们认为只有这样的法律社会学才是真正科学的法学理论。其中,布莱尔就是一位极力反对传统法律社会学思想主张建立一个不参与法律评价、不干预法律生活的纯粹法律社会学的重要人物。我们认为,{1}建立纯粹法律社会学的这个思想和那些意欲建立所谓的纯粹法学的思想是一脉相通的,它们都是要在企图实现将法学这门学科完全自然科学化,却是不科学的设想。这种思想可以说走入了一种认识论或者方法论的重大误区。因为,法学是人文社科综合学科,不是艺术,不是宗教,不是哲学,不是政治,不是纯粹社会科学,也当然更不是自然科学,所以我们不能把法学完全社会科学化,更不能完全自然科学化。{2}建立纯粹法律社会学的这种法律思想理论显然是对于法律社会学思想的极端化理论的一种体现。因为在这里我们要问:哪里有纯粹的法律社会学?我们认为,正如建立纯粹法学的设想一样,它们都是一种理论假定,就是说这是为了演绎一种理论的需要而设定的,并没有完全的绝对性和普遍的真理性,实际社会中并不存在这种理论假设的条件。所以,这种研究方法对某种理论的自身发展具有环节性价值,但对一个整体理论的发展只有过渡性意义,相对理论整体而言是不能普遍成立的,我们从根本上要否定这种理论的合理性。
4、现实主义法学的法律思想
现实主义法学对法律制度的确定性开始提出怀疑,它企图打破法律的绝对神圣地位,打破人们对法律的神化。这个理论更加重视司法实践对法律效果的意义,认为只有司法实践确认的法律才是真正的法律。因此,法学应当主要研究司法问题。这个理论还认为,法律不过是机器,这个机器需要法官来掌握和驾驶,为了有效分配社会利益,人民需要这部机器来提高实现社会公平分配的准确性和效率性。我们认为,现实主义法学的这种思想是完全把法律世俗化,技术化,机械化的做法,是最典型的实证法思想体现,也可以认为这是实证法思想理论发展的最后阶段了。下面我们选择几位有代表性的现实主义法学人物的思想加以介绍,并且进行剖析。
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