比较视野下传统知识的法律保护方式
蓝寿荣;谢英姿
【全文】
传统知识是基于传统形成的，由多种类型不同的知识组成的一个有机整体，在内容上包括语言、文学、音乐、设计、宗教仪式、生产技艺等知识、技术及经验。传统知识对于其创造者和整个国际社会的重要性，以及保护传统知识的必要性已在国际上得到越来越多的承认。保护传统知识的议题，首先是由发展中国家提出的。这是由于作为经济相对欠发达地区的发展中国家，恰恰是民间传统文化资源极大丰富的地区。在发展中国家致力于经济发展的今天，这些宝贵的资源当然不会被忽视。早在1967年，《伯尔尼公约》（斯德哥尔摩文本）中增加了保护民间文学艺术作品的条款。1982年，世界知识产权组织与联合国教科文组织制定了《保护民间文学艺术作品示范条款》，以推动对民间文学艺术作品的保护。1989年，农民权利的概念被引入世界粮农组织植物基因资源国际行动中。1992年，《生物多样性公约》第8条j款专门提到这个问题。世界知识产权组织也多次召开国际会议讨论知识产权与传统知识保护问题。1998年7月23、24日与1999年11月1日、2日，世界知识产权组织分别在日内瓦召开了“知识产权与土著居民圆桌会议”和“知识产权与传统知识圆桌会议”。2000年9月25日—10月3日，WIPO第26届大会第12次特别会议讨论成立了知识产权、遗传资源、传统知识和民间文艺的政府间委员会（Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，简称GRTKF），并于2001年4月召开了首次会议 。
一． 将传统知识保护写入
宪法
许多国家都已经在
宪法中对传统知识予以了承认和保护。由于
宪法是国家最基本的法律，国内任何立法都不得与该国宪法相冲突，而违反
宪法精神的国际法也将得不到该国的承认，因此将传统知识保护写入
宪法可以给予传统知识最高法律级别的保护，为进一步制定具体保护制度提供了基础。
菲律宾1987年《
宪法》第17章14条规定：“政府应当承认、尊重和保护土著文化社区保存和发展其文化、传统和制度的权利。”
泰国1997年《
宪法》第46章规定：“业已形成传统社区的成员享有保存或恢复其自身风俗习惯，本土知识、艺术或该社群和民族的优良文化的权利，并有权按法律的规定，参与用平衡、持续的方式管理、保存、和使用自然资源和环境的工作”。
厄瓜多尔1998年《
宪法》第
84条对社区祖传的知识承认“集体知识产权”。
巴西联邦共和国1998年《
宪法》第
231条规定：“必须承认印第安人的社会组织、风俗习惯、语言和传统，以及他们对其依传统占有的土地的原始权利。联邦有责任区别它们、保护它们、并保证尊重他们的所有财产。”
委内瑞拉共和国1999年《
宪法》第
124条规定：“确认和保护土著知识、技术和革新的集体知识产权。任何有关基因资源以及与其相关的知识的工作都必须是为了集体的利益。禁止对这些资源和祖传知识登记专利。”
二． 在知识产权法既有法律框架内进行保护
从世界知识产权组织对传统知识范围概括我们可以看出，除了“基于传统”几个字外，WIPO关于传统知识的界定与它对知识产权的界定区别不大。这就表明WIPO认为至少界定中涉及的传统知识具备了知识产权保护的可能性，即使是那些现有知识产权还不能涵盖的传统知识形式。
1．著作权
关于民间文学艺术，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如《伯尔尼公约》第15条，英国1988年《版权法》第169条，是“暗示”性规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给《伯尔尼公约》第15条加标题时，已明文加上“民间文学艺术”。仅上一世经纪90年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有突尼斯1994年《文学艺术产权法》第1条、第7条，安哥拉1990年《作者权法》第4、8、15条，多哥1991年《版权、民间文艺与邻接权法》第6条、第66—72条，巴拿马1994年《版权法》第2条、第8条，此外，在上一世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护 。
著作权法可以用以保护传统知识的持有者，尤其是属于土著和本土社区的艺术家的艺术作品不受未经许可的复制和使用的侵害。这些作品包括故事、传奇和神话、传说、诗歌等文学作品，音乐作品，戏剧作品，画报；织物、服装、织物混合物、挂毯、地毯等纺织品；陶器、瓷器、雕塑、木雕和石雕等三维作品，以及各式人工制品。著作权的相关权利，如表演权，可以用以保护歌唱者及舞蹈者的表演、舞台剧的表演、和木偶剧以及其它类似的表演。在著作权保护下，由于有“思想和表达”之分，因此只有作品的表现形式，而不是该形式下的思想，能够得到著作权保护。著作权不能用于保护和补偿功能性的方法或知识，专利则可以更好地实现对这一部分的保护。
