二、关于仿冒行为的认定。
我们常把
反不正当竞争法中所规范的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为称为“傍名牌”,这个说法其实比较贴切的说明了这种行为的认定标准。“名牌”要求竞争对手所提供的商品和服务是“知名”的,而“傍”字,一方面有“借助”的意思,表示了行为的主观恶意,另一方面要求有“仿冒”的行为发生。
《解释》对于知名商品的判断、“特有的名称、包装、装潢”、“误认和混淆”等问题进行了描述,对于明确判断标准、统一司法尺度具有积极的意义。
对于仿冒行为的认定,需要以下几个标准:
(一)竞争对手提供的商品和服务是知名的,这是仿冒行为可能产生不当利益的基础,也是判断行为人仿冒行为不正当性的一个标准;
(二)权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上,这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象,也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”,而不是沿用
反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法,是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志,起到了区别该知名产品和服务的来源,并标识产品和服务质量的作用。同时,这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢;
(三)仿冒行为的发生,即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。
(四)是行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系,使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认(包括产生混淆或误认的可能性)。
我们曾经审理过一起使用他人的保健食品“产品批准文号”的案件,最终我们认为产品批准文号对于消费者而言,一般不能够起到区别产品和服务的来源,并标识产品和服务质量的作用,因此,其不属于“特有的名称、包装、装潢”的范畴,行为人的行为也不构成仿冒行为。
三、对于保密措施的认定。
经过笔者的统计,在所有知识产权案件类型中,商业秘密案件的原告胜诉率最低。这种现象主要原因在于:权利人在经济交往和社会交往过程中对于商业秘密制度缺乏基本的了解和保护的意识;一旦发生纠纷,在诉讼过程中又不能恰当地举证证明自己的权利受到了侵害。