二论许霆无罪——兼议盗窃罪的客观要件
徐绪辉;徐言
【全文】
一、引子：许霆行为属于“盗窃”在法律上是不证自明的吗... 1
二、核心：如何诠释“秘密窃取”的法律内涵... 3
（一）“结果非法”理论的理解与适用... 3
（二）“过程违法”理论的理解与适用... 6
1、“许霆式取款行为”在观念上是否属于盗窃行为... 6
2、“许霆式取款行为”在法理上是否属于盗窃行为... 8
3、“许霆式取款行为”在形式上是否属于盗窃行为... 9
（三）“状态秘密”理论的理解与适用... 12
三、评判：一份不能自圆其说的刑事判决书... 14
一、引子：许霆行为属于“盗窃”在法律上是不证自明的吗
公元2007年11月20日，公民许霆因其恶意取款行为被广州市中级人民法院以盗窃罪判处无期徒刑。2008年3月31日，许霆又因同一行为被同一法院以盗窃罪判处有期徒刑5年。法院没有选择在2008年4月1日宣判，或许是告诉人们，这不是愚人节的玩笑。但在我看来，这比任何一个愚人节的玩笑开得都过火，因为许霆的行为根本不构成盗窃罪！
2008年植树节那天，我写了一篇《许霆无罪——为“民法”而辩》的文章，发表在《中国民商网》上，后来被人以“最强辩护词”的标题转帖到“天涯网站”上，虽然有许多读者称道赞许，但也有很多人跟帖攻讦。事实上，在我执教的北航法学院，听完我在模拟法庭发表辩护词后而改变有罪观点的人也不到原持有该观点的人数的一半。于是我问有罪论者：你们那么肯定许霆的行为构成了盗窃罪，有法律依据吗？我得到的回答是：许霆的行为在
刑法上构成盗窃罪是不容争议的，是铁板钉钉的，是不证自明的。这种回答给人感觉好像“许霆有罪”正是“以法律为准绳”丈量出来的结果。于是我又问有罪论者：你们既然这么肯定许霆犯了盗窃罪，那么，什么是盗窃罪呢？我得到的回答是：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。对于这样的答复，我不能说是错误的，因为几乎所有的
刑法教科书上都是这么写的，最高院的相关司法解释也是这么规定的。但不客气地说，作为一种答案，这绝对不可能是令人满意的——只要是用“窃取”这样的字眼来解释“盗窃”，无论“窃”字前面有多少定语，这种答复实际上等于没有回答，因为这种答案只不过是一种附加了必要限制条件的循环定义，这些附加要件用来排除一个人犯盗窃罪是足够的，但要用来证明一个人构成盗窃罪则绝对是不充分的。
于是我又问有罪论者，你们能否不用循环定义的方式告诉我什么是“秘密窃取”呢？如果你们连这个最根本的问题都不能准确回答，你们凭什么就可以将许霆的恶意取款行为归类于“秘密窃取”并进而以盗窃罪定罪量刑呢？对于这个问题，有罪论者莫衷一是，大多不能正面回答。有人说，我不知道什么是正义，但我知道许霆的行为肯定不正义。有人干脆说，我们大家认为他这种行为构成盗窃，那就是盗窃。对于第一种类似于大专辩论赛应急时脑筋急转弯式的回答方式，对其智慧我表示欣赏，但恕我直言：我也并不认为许霆恶意取款的行为是正义的，然而，不正义并不等于有罪，就像许霆之父许彩亮在法庭之外高举的牌子所写的那样，“有错≠有罪”！而对于第二种以“我们大家”的名义所作出的“公论”，我的态度是：“我们大家”并不包括“我”，司法审判不是海选造星，不是民主投票，何况多数人的意志也可能是暴政，苏格拉底之死的悲剧就是历史明证！
后来终于有人引经据典地告诉我：“但凡违背财产所有者或者管理者的意思，以非法占有为目的，用一种非公开的和平的手段将他人所有的财物转移为自己或者是第三者占有，这种行为就是‘秘密窃取’”。
徐言认为，这种定义貌似规范，但既不准确也不周延，倘若真的把这种定义当做“准绳”，那么，日常生活中的许多民事纠纷恐怕都要改在刑事法庭审判了，而《
物权法》第九章一半的内容也都应被删除了。请允许我再次举这个例子——假如某银行的运钞车开在人迹罕至的山路上，由于颠簸将运钞箱掉在马路上，一路上掉下好几箱，可是粗心的押运员却一直没有发现。而一个叫做“许婷”的砍柴女发现了，她惊喜万分，觉得发财的机会来了，由于担心其他人看见后争抢，“许婷”将这些运钞箱里的钱款捆扎进柴禾挑回家，所得钱款共计17.5万元。待银行查明钱款下落后，“许婷”已将其挥霍一空。在这个虚拟的案例中，“许婷”显然具有“非法占有的目的”，其转移财产的行为也是“秘密的”而不是“光明正大的”，其占有并挥霍银行资金的行为更不可能是符合银行意愿的。试问，砍柴女“许婷”应该被判“盗窃罪”吗？我想，不需要学过法律，任何人都会给出否定的答案。
砍柴女“许婷”的例证说明：“违背财产所有者或者管理者的意思，以非法占有为目的，用一种非公开的和平的手段将他人所有的财物转移为自己或者是第三者占有”的行为未必就能被定性为“盗窃”。
在私下交流中，有人对我所举的反例持有异议，他们认为：砍柴女“许婷”的行为属于拾得遗失物，遗失物是所有权主体并不明确的物，而许霆取走的则是所有权归属非常明确的金融资金，二者没有可比性。持异议者进而对盗窃的定义修正道：“但凡以非法占有为目的，用秘密的手段将所有权主体明确的他人财物转移为自己或者是第三者占有，这种行为就是‘盗窃’”。
果真如此吗？那就再举一个所有权主体明确的例子吧，还是以银行为例——正如大家所知道的那样，现在很多银行在高校、商场或者综合大医院里都装有ATM机，就装在宿舍、楼梯口或者挂号处旁边，附近并没有任何银行的工作人员值班，距离银行的正式营业场所也都比较远。我们假设这样一种情形：一天深夜，某银行装在某大学某宿舍旁的ATM系统升级时出错了，该ATM不断地往外吐钱，机器操作面上下以及周边洒落的都是人民币。有一个叫做“许不停”的大学生在校外泡吧后夜归，他看到眼前这一情形，激动不已，不停地捡起从ATM机出币口吐出来并洒落在地的一张张百元大钞，用衣服包好后回宿舍，共计获得人民币17.5万元。次日，“许不停”便以生病为由要求休学，其后便离开学校不知去向。在这个虚拟的案例中，人民币的所有权主体是非常明确的。那么，“许不停”捡钱并卷走回家的行为构成盗窃罪吗？我想，同样不用学过法律，绝大多数的人都不会认为“许不停”犯了“盗窃罪”的。
