（二）“非法获取内幕信息的人员”的界定
1、对“非法获取内幕信息的人员”的解读
《
刑法》第
180条规定的“非法获取内幕信息的人员”过于原则，而且没有相关的立法解释和司法解释，学理上对于该条文的理解也并不统一，目前主要存在两种不同的观点：
第一种观点认为，所谓的非法获取内幕信息的人员，是指凡是非通过正当途径，而利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段或者通过非法途径获取证券内幕信息的人员。[⑦]具体来讲有如下几种行为方式：1、以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；2、利用行贿等非法方法获取内幕信息；3、从“知情人员”处索取或者刺探内幕信息，或者利用胁迫“知情人员”的方式获取内幕信息；4、通过私下交易等不正当途径获取内幕信息等等。[⑧]这种观点基本上能够代表我国刑法理论的通说。
第二种观点认为，“非法获取内幕信息的人员”不仅仅是指行为人故意地采取非法的手段获得内幕信息，主要是指一种客观上的不法，即除了法律规定的内幕信息的知情人员以外的任何人只要知悉该内幕信息就是“非法”。因为从理论上来看，
刑法理论中向来有主观的不法与客观的不法之争，现在刑法学界一致同意客观的不法说，即“不法行为纵非出于故意或过失，或仅系无责任能力人之所为，在客观上亦不免于违法之评价，足以影响行为人之法律地位。”有学者还进一步指出，如果将这里的“非法”限定为“故意地非法”，将大大增加指控非内幕人员犯本罪的难度，因为“故意地偷听”和“偶儿地听到”在实践中根本无法区分，司法机关难以取得相应的证据区分二者之间的界限。[⑨]目前，持第二种观点的学者较少。
2、一审法院对陈玉兴犯罪主体的认定及评析
本案中，一审法院采用的是理论上的通说，认为“非法获取”是指利用非法手段获取内幕信息。陈玉兴作为杭萧钢构公司的前任证券事务代表，具有一定的证券专业知识和经验，其明知罗高峰是杭萧钢构公司可以知悉内幕信息的人，也明知“安哥拉公房项目”信息是尚未公开的内幕信息，在得到该信息后，通过刺探等手段来确定和核实该信息的准确内容和真实程度，属于非法获得证券、期货交易内幕信息的人员。笔者认为，在现行法律规定不明时，法院根据理论通说裁判是合理的，就本案来说，陈玉兴的行为符合理论通说的“非法获取”特征，没有太大争议。笔者完全赞同一审法院的定性，从事实上来看，陈玉兴在1月下旬从王更新处听到杭萧钢构正谈一个几十亿的大合同，并在2月11日下午从罗晓军等人谈话中进一步获得安哥拉合同情况后，就打电话给王向东指令其第二天买入杭萧钢构股票，随后又继续向罗晓军询问了解有关合同情况，待进一步求证确定后，再次指令王向东在次日买入杭萧钢构股票，有求证的过程，在2月12日，为了得到更详细的信息又主动向罗高峰“套取”信息，从上述过程来看，陈玉兴不属于合法身份获取内幕信息的人，明知自己知道的信息是内幕信息，而是采用“套取”的手段去获得内幕信息炒股，且其行为积极、主动，符合“非法获取内幕信息的人员”的主体特征，构成内幕交易罪。
