“需要干预说”从“市场失灵论”出发,把经济法定位为政府干预经济之法,认为无论是调整行政隶属关系的行政法还是调整民事平等关系的民法均难以克服市场失灵现象,克服市场失灵的任务只能由经济法来完成。[7]我们认为“,需要干预说”集中反映出经济法学理论研究落后于现实的内在原因在于相当一部分经济法学者在对市场经济法律本质及其功能的认识上存在着较大误区,从错误的理论前提出发得出了错误的结论。
第一“,需要干预说”充分表明部分经济法学者在研究市场经济法律本质及其功能时,只是简单地借鉴运用经济学的相关知识和逻辑,而没有形成自己的概念工具和理论原理,并且在理论上将经济学上的经济政策和经济手段简单地等同为法律,形成了具有典型法律工具主义色彩的“需要干预说”。
持“需要干预说”的经济法学者在研究市场经济法制时,对经济学的相关知识和原理采取了“食而不化”的“全盘照抄”态度,不仅原封不动地直接使用经济学的各种特定名词、概念和原理,[8]而且完全按照经济学的基本理论和思维去研究经济法现象。“需要干预说”简单地将经济学的“市场失灵论”移植过来作为经济法“需要政府干预”的立论基础,这就使得其不可避免地存在着理论上的先天缺陷。因为经济学上的“市场失灵”作为自由竞争市场机制内在功能缺陷的外化客观表现,克服所谓的“市场失灵”只能通过经济手段而不可能通过法律去加以解决。这是因为:
首先,法律作为“肯定的、明确的、普遍的规范”,[9]乃是社会成员必须普遍遵守的行为规则,其一经制定就具有相对稳定性、权威性和保守性等特征。作为规则性的法律当然不能像经济政策那样具有“应急性”或“多变性”。
其次“,法律所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性须经长期的培养,如果轻易地对这种或那种法制常常作这样或那样的废改,民众守法的习性必然消减,而法律的威信也就跟着削弱了”,[10]即法律“一经更张,法律和政府的威信总要一度降落”,[11]因而法律如果像经济政策那样多变必然导致其规则权威性的丧失“,法将不法”。
最后,对于社会成员而言,其具体的“行为”乃是他“同法律打交道的唯一领域”,[12]法律只能通过调整社会成员的具体行为来起到“定纷止争”之作用,这就决定了经济法只能通过设定法律规则去判定和调整市场主体的经营行为。对于市场主体基于自身判断所作出的市场投资、经营和投机等营利行为,只要没有违法,法律就不仅不能主动干预和介入,相反应遵循“法不禁止即自由”的法治原则,充分尊重其“意思自治”和行为自由,并在保护其合法营利所得的同时,要求其自行承担自主经营决策行为可能带来的市场风险。
所以说,经济学上的“市场失灵”作为市场运行过程中客观存在的现象,法律对此并不具有防范功能,更不具备治理功效。那种将经济法视为是“治市场经济之病之法”的说法,是将经济手段功能与法律功能混为一谈,完全背离了法律的应然属性。
第二,“需要干预说”是对市场经济中政府角色和经济法本质的错误定位与理解。
应当说,政府干预作为国家宏观调控经济运行的手段,在特定情况下确实能起到保障经济安全与健康发展的目的。[13]问题在于,在经济学特定语境和原理基础上所形成的政府干预理论,并不能被简单地移植进法学或法律领域。因为作为规则理性和正义“中道”(亚里士多德语)的象征,法律乃是维护社会主体权利的制度体系,经济法则是维护市场主体平等交易权、自由竞争权、利益获得权等基本权利的社会规范。要做到这一点,关键在于能够有效地规范公权力的行使,防止其被滥用而给市场主体的合法权益带来损害。所以,将政府干预当作防止和克服“市场失灵”手段的设想,在法学界看来其实只是一种理想主义的浪漫推断,它只有在以下不可或缺的基本前提下才有实现的可能:(一)政府始终代表社会“公共利益”,其行政行为必出于维护全体民众福祉之善意;(二)政府及其工作人员有着超乎常人的智慧和先知,能够预先判断市场走向,谙知经济运行规律,并且能够根据经济运行现状和发展趋势作出准确决断,采取正确的政策和措施;(三)政府及其工作人员在行使公权力过程中不会受自身私利的影响,而是本着公平公正之理念处理公共事务。
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