关于确认说，日本的今村教授根据1953年修改的日本《
反垄断法》，④提出了区别“良性卡特尔”与“恶性卡特尔”的观点。所谓“良性的卡特尔”，就是指在现实经济活动中，存在着不违反《
反垄断法》第
2条第6款的“公共利益”要件的卡特尔，⑤法律制度应当认可这些卡特尔的存在。修改后的
反垄断法对合理化卡特尔与不景气卡特尔的适用除外制度的认可，就是认为这些卡特尔没有不当地限制交易。如果是不当限制交易的卡特尔，是不能够成为
反垄断法适用除外的。中国《
反垄断法》第
28条的规定，亦可如此解释。
关于“创设说”，金泽教授与根岸教授是将“违反公共利益”与“实质性地限制竞争”视为同一意义的标准，认为既然卡特尔实质性地限制了一定交易领域内的竞争，它就满足了
反垄断法所规定的违法要件，其违法性是成立的。但是，适用除外法就是将这些违法的卡特尔创设成在法律效果上不违法而合法。⑥
(三)关于“适用除外”与“适用豁免”的区别
通过以上分析，笔者认为，“适用除外”可以包含“适用豁免”与“适用例外”这两种情况。所谓的“例外”情况，是指这些行为是因本身的特殊性而作为
反垄断法的例外，不为
反垄断法所规制，故对此加以“适用除外”，如自然垄断行业的某些垄断行为，知识产权法所保护的一些垄断行为等；所谓的“豁免”情况，是说这些行为本身直接违反了
反垄断法的具体规定，但是基于某一特殊政策的原因，构成“违法阻却”，从而将其从
反垄断法的规制范围内豁免出来，最典型的例子就是对卡特尔的适用除外。正是因为这样，以反卡特尔为主要特征的德国反垄断法就多用“豁免”来表示对某些卡特尔的“适用除外”，就像
刑法中的因“正当防卫”或“紧急避险”而构成的“违法阻却”一样，对其不予追究刑事责任。显然，第一，
反垄断法的“例外”与“豁免”的对象是可以加以区别的，而且最好是在理论上将其加以区分，以便我们能够更加深刻地去认识
反垄断法适用除外的法律性质；第二，在汉语的表述方面，“适用除外”是可以涵盖“例外”与“豁免”的，从中文的意思上也是容易被人们所理解的。
