北大陈端洪教授认为:
宪法司法化的前提是多方面的,除其他因素以外,有一个不可缺少的要素:对个体自由(和私人财产权)的尊重。只有当个体自由成为国家的首要价值时,
宪法的司法化才有必要,同时,维护自由也是司法机关力所胜任的 [13]。但是何时个体自由才是国家的首要价值,就没有一个准确的时间表,因此,何时
宪法才能司法化就是未知的。
从上面对
宪法司法化的讨论可知,
宪法司法化至今还没有一个可以适用的标准,再加上我国目前法官素质低下的现状下,希望
宪法的司法化来达到对人的保护,恐怕要成为泡影,所以,要落实对人权的保护,就必须有配套制度。邓小平曾经说过:“好的制度能把坏人改造成好人,坏的制度能把好人变成坏人” [14]。制度的好坏对人的影响这么大,没有制度结果就可想而知。要落实人权保护,罪刑法定原则,就必须有配套制度存在,不能老是指望
宪法的司法化。
(二)、罪刑法定原则的司法化
法律的生命在于实施,罪刑法定原则要得到落实,就必须在司法实践中实施,也就是说,司法工作者要切实把握好罪刑法定原则的精髓,才能不使罪刑法定原则的规定落空。怎样才能把罪刑法定原则落到实处,就是不得不面对的问题。
1.陈兴良教授的刑事司法理念 [15]
陈兴良教授认为:21世纪的刑事司法理念有以下三个:
(1)形式合理性和实质合理性,所谓实质合理性,是一种主观的合理性,是一种结果的合理性。而形式合理性是一种手段的合理性,是一种客观的合理性,形式合理性,主要是指一个行为没有被规定为犯罪而具有社会危害性的情况,是不能定罪。我们同时追求两种合理性,这是良好的愿望。在立法时主要是把实质的合理性通过立法确定下来,而司法机关是在司法过程中通过形式合理性把合理性转化为实质合理性。但是,在实践中,形式合理性与实质合理性是存在着冲突的,有的行为,社会危害性极大,而
刑法又没有规定,此时司法人员,要严格按照罪刑法定原则来处理刑事案件,而不能为了追求实质合理性,对行为人追究刑事责任。
(2)法律真实与客观真实
法律真实,简言之,就是经过证明的案件事实,而客观真实,就是客观实际存在的不以人的意志转移的事实。我国法律强调:以事实为根据,以法律为准绳。使用法律的目的,既要惩罚犯罪,又要保护人权。而在人的认识有限和司法状况落后的情况下,经过法律证实的事实不一定同客观存在的事实相符,此时,要以经过法律证实的事实为准,而不能抛弃法律真实而追求客观真实。
(3)程序正义和实体正义
程序是实体之母,没有程序的存在,实体的维护就是反人道的,这是几千年来伟大的思想家们的共识。程序的一个显著特征就是效率很低,但是,国家为何明知程序耗费司法成本的情况下,还要对程序作很详细的规定,这就是程序独立于实体的独特价值。程序最大的优点是让诉讼双方都能参与到诉讼中来,通过积极举证,相互辩论,使案件在双方的共同参与下能得到解决。有时案件受客观情况的限制,经过所有程序后,案件的真实情况同客观情况不同,此时,不能维护实体正义而牺牲程序正义。
从上面陈兴良教授的观点可以看出,陈兴良教授认为,刑事司法理念除了从形式上维护罪刑法定原则外,还要从程序上落实罪刑法定原则,也就是说,罪刑法定原则的司法适用,需要“刑事一体化”,甚至是“公法一体化”共同起作用,才能不使罪刑法定原则的规定落空。
2.罪刑法定原则的司法化
刑法规定罪刑法定原则,其目的是,通过防止司法擅断,限制司法权和刑罚权,达到惩罚犯罪和保护人权的目的。各国对罪刑法定的表述和实施不同,但其出发点都是为了人权的保护。
(1)英美法对罪刑法定原则落实
A 禁止制定追溯既往的法律
1798美国通过判例确定了这一原则,而且不仅适用于实体法同样适用于程序法。(卡尔德诉布尔案,如果为了证明犯罪,而改变程序规则,也是追溯既往的法律)、禁止制定剥夺公权的法案。在英国的历史上是非常严重的处罚,对于叛国罪和判处死刑的犯罪者,可以剥夺公民权,处罚范围非常大。