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经营者集中申报标准研究

  2005年《草案》一个显著的特征是:一是以交易额为标准,二是考虑到被集中方的企业规模,这个显著特征采用了美国的交易额标准和当事人标准的要求,是我国法垄断立法史的重要里程碑,它显示了立法的进步和立法水平的提高,它的价值将是很深远的。
  2.2006年国务院法制办提交全国人大常委会的《反垄断法(草案)》(以下简称2006年《草案》)第17条规定经营者集中的申报标准:“如果参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币,并且参与集中的一个经营者在中华人民共和国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的,参与集中的经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报。计算前款规定的销售额,应当将与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算。银行、保险以及其他特殊行业或者领域经营者集中的申报标准,国务院可以另行规定。此外国务院反垄断执法机构可以根据经济发展水平和市场竞争状况,对本条第一款规定的经营者集中的申报进行调整,报国务院批准后施行。”
  2006年《草案》18条规定经营者集中的豁免标准: “(1)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产的;(2)参与集中的每个经营者50%以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与的经营者拥有的。”
  2006年《草案》的显著特征是:一是采用销售额标准,并且销售额的计算以该经营者以及与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算总合为标准,这个销售额能充分反映企业的真正的实力,是对日本立法经验的有效借鉴,具有重大的立法意义;二是对特殊行业和领域作了特殊规定,这是充分考虑各行业的特殊情况的结果,目前国外对特殊行业的规制态度不统一,有纳入一并审查的,也有规定例外的,即例外规定规制特殊行业的特殊规则,如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》 [19]第10条规定特殊行业的例外情况;三是规定了申报标准的调整制度,这种规定也是对国外立法经验的借鉴,也具有重大的立法意义;四是规定了豁免标准,因为这些经营者集中行为不会改变市场结构,不会对市场产生危害,这只不过是企业内部的重组和调整问题,法律不加以干预。
  3.2005年《草案》和2006年《草案》存在的问题
  (1)两个草案都没有规定市场份额的标准。上面已经分析过,市场份额标准能够直接认定企业的市场占有率和市场支配力以及对市场的影响力,市场份额标准能够帮助判定那些虽然没有达到申报标准,但是对市场竞争秩序具有危害的经营者集中行为进行有效规制,虽然各国规定了弹性条款,但是弹性条款始终是在法无明文规定的情形下、特殊的经营者集中个案中才适用,弹性条款的适用具有很大的随意性,在法制不健全的中国,弹性条款的适用更加具有随意性,弹性条款没去取代市场份额标准的作用,而且弹性条款是一个兜底条款,意在防止危害市场竞争秩序的经营者集中出现后,在法律无明文规定的情形下,不得已才适用的条款,它的适用必须具有必要性,而不是经常使用的标准,而市场份额标准是一个明确的标准,它的适用不会带来随意性,因此,没有规定市场份额是这两个草案的一大缺点。
  (2)2005年《草案》规定了交易额标准和考虑被集中企业的企业规模的实际状况,这两个标准对于有效规制经营者集中具有重大的意义,而2006年《草案》却没有规定这两个标准,这可以说是立法的倒退,2005年《草案》更具有可取之处。
  (3)2006年《草案》规定了销售额的认定标准,即以该经营者以及与该经营者具有控制或者从属关系的经营者的销售额一并计算总合为标准,这一标准2005年《草案》中没有规定,可以说2006年《草案》是对2005年《草案》的发展和补充。
  (三)、《反垄断法》及国务院法制办公室发布的《国务院关于经营者集中申报的规定(征求意见稿)》中所规定的申报标准
  1.《反垄断法》和《征求意见稿》所规定的申报标准
  根据我国《反垄断法》第二十条, 经营者集中规定了三种情形,(一)经营者合并; (二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权; (三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。 反垄断第20条规定的范围远远超过了2006年商务部等六部委《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定的两种情形。反垄断法二十一条规定, 经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。但是反垄断法没有规定具体的申报标准,而是留给过国务院另行规定。反垄断法二十二条规定了经营者集的豁免申报的情形,(一)参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;(二)参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。这种类型的经营者集中由于是经营者内部的重组与整合,对市场结构没有影响,故不需要申报。


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