(一)国际成熟立法的启示
由于第13条第1款前5项和第14条前2项分别对横向和纵向垄断协议进行了典型列举,足见我国未采用“概括禁止”模式。那么,第13条第1款第6项和第14条第3项的兜底条款是否能与典型列举的情形共同构成“概括禁止加典型列举”模式呢?笔者认为,在此类模式中重要的是设立一个具有兜底功能的禁止性条款,发挥概括禁止的作用。对于“概括禁止加典型列举”模式,所禁止的就是具有实体法规制意义下的一切垄断协议,其中的概括禁止作用恰恰是通过设置具有兜底条款来实现的。
现行
《反垄断法》第
13条第1款第6项和第
14条第3项所规定的兜底条款为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,即在“其他垄断协议”之前增加了“国务院反垄断执法机构认定”这样一个限制性条件。如此一来,
《反垄断法》第
13条、第
14条禁止的并非一切具有排除、限制竞争特质的垄断协议,而是有限的一组垄断协议。结合第13条第1款和第14条的大前提是“禁止……达成下列垄断协议”的表述,它们或者是由
《反垄断法》明确列举的垄断协议,或者是由国务院反垄断执法机构认定程序确立的垄断协议。因此,有理由认为,
《反垄断法》第
13条和第
14条所确立的兜底条款,并未具备“概括禁止加典型列举”模式下兜底条款的功能,只能是一个打折扣、不全面的兜底条款。
(二)国内立法材料的启示
在
《反垄断法》出台前,先后形成过不少立法草案文件,这些文件中也都规定了禁止垄断协议的兜底条款,其中有三个草案最具有代表性。它们是:(1)2002年2月26日反垄断法学者制作的《
反垄断法(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”);(2)2006年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第22次会议审议的《
反垄断法(第一次审议稿)》(以下简称“一审稿”);(3)2007年6月24日至29日期间由十届全国人大常委会第28次会议审议的《
反垄断法(第二次审议)》(以下简称“二审稿”)。这三个草案中的兜底条款表述各不相同。“征求意见稿”为“其他限制竞争的协议”,[5]“一审稿”改为“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,[6]“二审稿”进一步改为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”,此后“二审稿”的表述便固定下来,并最终成为了现行
《反垄断法》第
13条和第
14条中的兜底条款。