因此,若将禁止分割评价原则从
刑法理论中暂时抛开,当我们看到行为人在缴纳税款后实施了一次骗取出口退税的行为,而所骗取的退税数额高于所缴纳税款的数额时,对于行为人将已缴纳的税款骗回、实质属于偷税的行为部分(以数额划分),从整个骗取出口退税的行为中分割出来单独评价,以相对较轻的偷税罪定罪量刑,无论从行为的构成要件符合性与社会危害性来说,都是更为符合刑事审判对实质正义的要求的。此时再坚持禁止分割评价原则,不应当是智慧的法律人应有的选择。
而且不只是在立法上,在司法实践中也有突破该原则的例外。如行为人为索取大大超过债权数额的钱款而实施绑架、拘禁他人的行为的构成绑架罪,但实践中一般会在认定犯罪数额时将该债权予以扣除,其中的合理性无需多言。 虽然从法条上看对绑架犯罪的定罪量刑与数额无关,扣去合法债权也只是法院酌情从轻量刑的方式,但这一“分割”犯罪数额的做法实际上就是对一个绑架行为进行了分割评价。这正是法官在面对禁止不当评价(禁止分割评价)原则与实质正义之间的紧张时,迸发出的智慧的火花,是在刑法规范、原则与事实生活的交互实践中对刑事司法正义的重新诠释。
3、结论
最后来看本文第三部分所做的设问,法院应否支持该抵消权行使的主张?
首先,对于被害人而言,行为人主张抵消的数额部分最终都不会是归属于被害人。如果法院不支持行为人抵消的主张,判决其将诈骗数额全部退赔给被害人,行为人最终也可通过民事途径实现其先前主张抵消的债权。所以,不将这部分数额认定为诈骗数额并允许抵消,不会给被害人造成更大的伤害。也就是这部分数额所对应的“诈骗”行为(这种表述可能不够严谨),其社会危害性显然达不到应当被科处刑罚的程度,不应进入刑事法律的视野。
其次,虽然没有充分证据表明行为人在实施合同诈骗之初就是为了索回到期债务,但也没有证据证明行为人就是为了非法占有、为了进行合同诈骗。“人的内心是最无法琢磨的”,所以法官在自由裁量之时,应当站在对行为人有利的解释角度去解析行为人当时的想法。这样自然可以得出“事出有因”的合同诈骗中行为人的主观恶性小于单纯的合同诈骗行为,同样得出该部分行为不应进入刑事法律的视野的结论。
于是,笔者基于
刑法所追求的实质正义,从有利于维护
刑法正义性(尤其是
刑法的人权保障机能)的角度出发,在不违反法律的规定及精神的前提下,对禁止分割评价原则进行有限度的突破,并结合前文所提到的法官实践中的智慧,得出如下结论:当行为人在履行合法有效合同的过程中产生非法占有的诈骗故意并成立合同诈骗犯罪时,应当将其在诈骗故意发生之前就已享有的、对被害人的合法到期债权从诈骗犯罪数额中予以扣除,即允许其行使抵销权。