从以上分析不难发现,无论是“使用取得原则”还是“注册取得原则”都有其自身的缺陷性,需要其他原则来弥补其不足——这个原则就是《巴黎公约》所确立的“驰名取得原则”。
“驰名取得原则”就是因为商标驰名而取得驰名商标专用权。因为相对于商标使用和商标注册来讲,商标驰名需要驰名商标所有人作出更大的努力和付出更大的代价,更应该赋予其专用权。“驰名取得原则”比“使用取得原则”和“注册取得原则”更能体现实质公平和正义。当然“驰名取得原则”也有其缺陷性,其主要体现在以下三个方面:一是,驰名商标总是只占所有商标中的少数,通过“驰名取得原则”所保护的商标也总是少数;二是“,驰名”与否,在不同的时期不同的国家有不同的判断标准;三是,一个商标的驰名程度是可以不断变化的,过去不驰名的商标现在和将来有可能驰名,过去驰名的商标现在和将来有可能不驰名,所以“驰名取得原则”比“使用取得原则”具有更大的不确定性。不过,在市场经济全球化和国际贸易日益频繁的今天“,驰名商标”的生存空间是不容置疑的,特别是跨国公司的生存和发展更需要借助驰名商标。因为有了驰名商标制度,跨国公司的商品就容易在全世界范围内流通。
驰名商标专用权的特殊取得方式——“驰名”决定了驰名商标专用权的特殊效力范围。商标的市场信誉决定着其能否驰名,而其信誉的高低来自商品的质量、规格、品种、价格及售后服务的好坏。一个驰名商标的创立往往需要经过厂家长期不断地改进商品质量,扩大广告宣传才有可能实现。根据权利义务平衡原则或投入产出平衡原理, [1]相应地该权利人应该获得更多的回报,该回报体现在驰名商标的效力范围比一般商标专用权效力范围要广。相对于一般商标专用权而言,驰名商标的更广的效力范围主要有以下两个方面:第一,在奉行“注册取得原则”的国家,没有注册但因使用而驰名从而享有专用权,或既没有注册也没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;在奉行“使用取得原则”的国家,没有使用但因宣传而驰名从而享有专用权;第二,在奉行“注册取得原则”的国家,驰名商标专用权人对其未注册驰名商标享有禁止他人在相同或类似商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利,对其注册驰名商标享有禁止他人在不相同或不类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式注册或使用与其驰名商标相同或近似的商标的权利;在奉行“使用取得原则”的国家,驰名商标专用权人对其未使用的驰名商标享有禁止他人在相同或类似的商品或服务上通过伪造、模仿或翻译的方式使用与其驰名商标相同或近似的商标权利。
三、中国对驰名商标的认定和保护
驰名商标专用权特殊的取得方式和特殊的效力范围导致其需要特殊的认定方法和保护措施。由于驰名商标的保护对国际贸易非常重要《,巴黎公约》和Trips协议都对驰名商标的国际保护制定了一些国际准则。但由于驰名商标与专利相比具有更强的地域性,并且驰名商标的存在与否更大程度地受一国的经济发展水平以及文化背景的影响《,巴黎公约》和Trips协议都没有对其规定统一的认定标准和认定程序,而把驰名商标的认定权交给其成员国。
(一)中国驰名商标的认定
根据前述《暂行规定》第四条的规定:“商标注册人请求保护其驰名商标权益的,应当向国家工商行政局提出认定驰名商标的申请。”该规定表明当时驰名商标只能由行政认定。新《驰名认定和保护规定》第四条至第八条规定,当事人可以而不是应当申请商标局或商标评审委员会认定驰名商标。依《
审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
二十二条和《
审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
六条规定,当事人可以申请人民法院认定驰名商标。由此可见,目前我国对驰名商标的认定包括行政主管机关对驰名商标的认定(下称行政认定)和人民法院对驰名商标的认定(下称司法认定),这与Trips协议第四十一条第四款的规定是相符的。在此不妨把我国对驰名商标的行政认定和司法认定做一个比较。
两者的相同之处有:
(1)个案认定和被动认定相同。根据新《认定和保护规定》第四条、第五条以及《
商标法实施条例》第
四十五条的规定,申请驰名商标的行政认定主要有以下三种情况:一是,当事人认为他人的经初步审查并公告的商标违反《
商标法》第
十三条的规定,而向商标局提出异议时请求商标局认定;二是,当事人认为他人的已经注册的商标违反《
商标法》第
十三条的规定,而向商标评审委员会请求撤销该注册商标时而请求商标评审委员会认定;三是,当事人认为他人使用的商标属于违反《
商标法》第
十三条规定的情况,请求工商行政部门禁止使用时请求商标局认定。从以上三种情况来看,驰名商标的行政认定都是在当事人提出申请时才由商标局或商标评审委员会认定,所以是被动认定。而且都是在发生具体商标纠纷案件,为解决具体商标纠纷案件时才请求认定的,认定这些驰名商标是解决这些商标纠纷案件的必经程序,所以是个案认定。根据《
审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
二十二条规定和《
审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
六条规定,驰名商标的司法认定都是根据当事人的请求以及案件的具体情况,由人民法院对所涉及的注册商标是否驰名作出认定,亦是被动认定和个案认定。 [2]