当事人通过合同设立信托的,在信托合同成立时成立。但是关于信托合同的性质与生效人们有不同的看法。大陆法系学者对此主要有两种观点:第一种观点认为信托合同属于要物合同,另一种观点则认为信托合同属于诺成合同。信托合同究竟属于要物合同还是诺成合同,日本、韩国的
信托法并没有规定。我国信托法关于信托生效的规定。分两种情况,一是如果信托财产不属于需要登记的,那么信托自信托合同成立时信托生效;另外一种情况是,如果信托财产属于需要登记的情况,则信托财产登记之后,信托才能生效。
大陆法系的信托制度(包括我国的信托制度)是在合同制度比较健全的情况下引入的,合同信托的成立只能适用
合同法和民法原理,合同信托成立与生效的规则是套用
合同法所产生的结果,难免与信托的固有内涵有不一致的地方。在大陆法系,信托合同究竟属于诺称合同还是要物合同存在着争议。但是无论将信托合同归属于哪一类,都有失偏颇。如果属于诺成合同,信托合同成立后,委托人应该受合同约束,交付信托财产。但是大陆法系民法的赠与合同,在赠予财产权利转移之前,一般来说,赠与人可随时撤销。民事信托的受益人通常都是无偿取得信托利益的人,在性质上和受赠人相似,对这些信托的成立与生效如果采取和赠与不同的法律规则,在法理上难以贯通。如果属于要物合同,在信托合同有效成立后、转移信托财产之前,委托人可以随意改变主意,受托人或受益人如支付了对价,对他们来说显失公平。[xii]比较而言,英美
信托法对信托的成立采取意思主义,只要委托人有明确的意思表示,信托即可成立。但对生效,分别采取了转移信托财产与合同上的对价制度,以适应设立信托的不同情形。信托成立后,原则上以委托人将信托财产转移给受托人作为信托财产为信托生效要件;同时,受益人如果支付了对价,不是无偿受让人,即享有强制实施信托的权利。
遗嘱是一种单方法律行为,遗嘱信托的成立不以受托人承诺为要件,这是各国信托法普遍承认的规则。遗嘱指定的受托人拒绝或者不能接受信托的,可另行制定受托人。指定受托人的具体方式,各国信托法均承认:遗嘱如果指定了候选受托人的或者规定了指定新受托人的方法,首先应当按照遗嘱的规定指定新的受托人;遗嘱没有规定的,英美
信托法由法院来指定,日本韩国和我国的台湾地区则由信托人当事人申请法院来指定,我国则规定由受益人指定。
1.3 无效信托的概念分析
1、定义
无效信托可以分为绝对无效信托和相对无效信托。在本文,采用的无效信托属于狭义上的无效信托,即绝对无效信托。绝对无效信托是指信托虽然已经成立,但是因其在内容、目的违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗而应当被宣告无效的信托。
2、特征[xiii]
第一、无效信托具有违法性。无效信托的违法性体现在形式和内容两个方面。内容上的违法表现在信托中约定的权利义务违反法律和行政法规的强制性规定,损害了国家利益和社会公共利益。如非法买卖毒品、枪支、雇凶杀人等。形式上的违法性则表现在信托的形式违反了法律和行政法规的强制性规定。如我国信托法规定信托必须采用书面形式,否则无效。
第二、无效信托具有当然性。无效信托的当然性是指无效信托无须任何人主张,当然不生效力,任何人都可以主张其为无效。法院和仲裁机构的判决和裁决仅仅具有宣示的性质。无效无待当事人在诉讼上主张,法院应该以职权认定其为无效。