三、严格执法还是自由裁量
司马迁在《史记•循吏列传》开篇就说：“奉职循理，亦可以为治。”这，就为我们后来者塑造了春秋战国时代“奉职循理”（“理”作“法”解）的五个著名的官吏，非常醒目地突出了官吏严格执法的职业要求（注：必须指出的是，《史记•循吏列传》与班固《汉书•循吏传》以及以后历代官修正史中的“循吏传”不同；司马迁似乎强调的是官吏“循理守法”这一特点，而以后历代的循吏突出者则是行政上的道德主义色彩。关于“史汉”之间循吏之不同，参见余英时：《士与中国文化》“‘循吏’概念的变迁”部分，上海人民出版社1987年版， 第151～157页。）。其中， 最为引人注目的是石奢对楚昭王所说的一席话：“不私其父，非孝子也；不奉主法，非忠臣也。王赦其罪，上惠也；伏诛而死，臣职也。”以死殉法，何等精神！何等壮烈！要求官吏“奉职循法”也就成为中国古代官僚政治制度史上一以贯之的传统，对于官吏的违法犯罪行为，历代封建法律均有严禁与重罚（注：这一方面内容，参见王清云：《汉唐文官法律责任制度》，中国人民大学出版社1989年版；虽然该书只是研讨汉唐文官法律责任问题，但是，从中完全可以感受到中国古代法律制度对于官吏“奉法受职”的严格要求。）。就中国古代司法而言，实际上也是要求
法官法吏严格依法听讼断狱的，这从法律有关“过失故意出入人罪”以及“断罪必须俱引律令格式”等等规定，可见一斑。这种严格执法的情形，有时到了极端的地步。这一点，我们从宋代著名的“阿云案”审判过程中发生的“咬文嚼字”的争论可以得到部分证实。说部分，是因为此案包含了新旧两党的政争，也包含了争论一方的“情理”主义特征（此案具有双重意义）。但是，不能由此否定中国古代司法强调严格适用法律的特征（注：关于“阿云案”的讨论，参见美国学者蓝德彰（John D.Langlois,Jr）：《宋元法学中的“活法》第2节“司法中的‘活法’：阿云之狱”，高道蕴等编： 《美国学者论中国法律传统》，中国政法大学出版社1994年版，第334～349页；另可参见郭旭东：《论熙宁初年刑名之争》，漆侠主编：《宋史研究论丛》（第二辑），河北大学出版社1993年版，第74～86页。这一案件也透视出法律与情理之间的紧张。）。另外，如果考虑到中国古代法律的皇权主义特征——“法自君出”与“法典法”的传统，那么，作为皇帝权威体现的法律，当然是不容怀疑的，更是不容挑战的。因此，在“出法者君也，守法者臣也”的中国古代社会，以人臣之身份而怀疑君权、挑战君权，进而怀疑法律、挑战法律，那简直是不可想象的事情。
然而，问题并非如此简单。如所周知，中国古代法律毕竟是一种“伦理”法律，为了道德的正义性和实际情形的妥当性，以天理、人情和道德来纠补法律的刚性，则又往往是许可的。这，我们从汉代循吏执法活动可以获得证明（注：关于汉代循吏执法的讨论，可以参见徐忠明：《独尊儒术与汉代司法若干问题》，《中山大学学报》1995年增刊。）。其后历代司法实践亦不乏记载（注：有关讨论，参见贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神》，《中国社会科学》1990年第6期； 另见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，上海人民出版社1991年版，第260～305页。）。那么，清官执法具有什么样的特点呢？一般地说，清官执法具有两重性：一方面，他们竭力捍卫法律的权威，“按照（法律）规定的最高限度执行”（注：黄仁宇：《万历十五年》，中华书局1982年版， 第134页；事实上，从黄仁宇先生对于清官海瑞的执法态度的分析，我们已经可以非常清楚地认识到，在中国古代的司法实践中，如何实现法律与伦理（道德）之间的平衡，确实是清官所面临的一个重要问题。当然，这是中国古代“伦理型法律”的一个必然结果。）；另一方面，又不排斥情理。如果法律出现漏洞与空白，那么情理自然成为折狱的重要依据；如果法律与情理发生冲突，有时往往弃法律而就情理，所谓“律意虽远，人情可推”（注：李潜夫：《包待制智勘灰阑记》，前揭吴白匋书， 第194页。）；并且试图通过这一办法追求实施法律过程中的具体正义——也即具体案件处理的妥当性。例如，著名的清官小说《乔太守乱点鸳鸯谱》，如果我们仅仅从法律的规定着眼，小说中的主人公不仅无法成婚，而且还要以犯奸罪被判刑。这里，乔太守显然不是不知法律，而是充分考虑本案具体情境的规定性，所谓“情在理中”、“变出意外”，所谓“礼以义起”、“事可权宜”者是也。对于这一判决，百姓大众是完全认可的。在他们眼里，乔太守不仅是“不枉叫青天”，而且是“人人诵德，个个称贤”（注：《乔太守乱点鸳鸯谱》，参见冯梦龙：《醒世恒言》第8 卷；关于此案的简要讨论，参见徐忠明：《从＜乔太守乱点鸳鸯谱＞看中国古代司法文化的特点》，《历史大观园》 1994年第9期。）。这种司法方法，如果我们从中国古代哲学视域进行考察，同样可以获得圆满解答。这一思想，就是关于“经”与“权”的辩证思维方法（注：参见钱钟书：《管锥编》第1册，第206～310页。）。 如果说严格执法是“经”，那么，以情理纠补法律之不足则是“权”。如何真正做到“经”与“权”的协调，在于执法的官吏。一般地说，清官往往是从体恤民情出发来运用“权”的。这，大概是中国古人“实践理性”在司法领域中的一个反映吧？这，既是清官执法的一个重要特点，也是清官为百姓大众所称颂的一个基本原因。这种适用法律过程中的“权”，如果我们套用现代的法律用语，则可以称之为“自由裁量”。但是，在有法律（实体）明文规定的情况下，却没有严格法律程序规范的自由裁量，结果会是什么样子呢？而且，这种所谓的自由裁量又是在一种什么样的范围内被允许呢？这些问题，在中国古代法律当中均没有适当的规定，也无恰当的理论予以指导。归根到底是执法官吏个人的人为因素在起作用。也许问题的关键就在这里。因了情理而牺牲了法律，那么，由法律与礼俗共同建立起来的社会秩序和政治秩序就有可能陷入某种危机（尽管中国古代的法律与情理——道德、人情、天理等是有着深刻的一致性的）。再者，基于司法官吏的个人因素而又有可能牺牲情理，那么，即使有良好的情理，也不能保证结果完美（注：那种严格地、机械地适用法律，过分地执著于法律的形式主义，有时效果也是很可怀疑的。我提醒大家考虑一下去年轰动世界的美国“辛普森案”，可以说这是一个在适用法律方面执著于形式主义的极端表现；也是当代西方社会法律中的“工具理性”精神极端发展所反映的某种危机的信号。所以，笔者以为：是否可以这么讲，过分地追求法律的“完美”可能本身就是一个错误。）。顺便指出，中国古代的俗吏、酷吏以及贪官污吏，他们一般不会费神考虑法律本身的妥当性问题，也很少考虑道德、人情和天理这样一些深层问题。对于道德、人情、天理的关注，主要反映在清官和循吏身上。总而言之，清官的这种执法态度和方法，也是我们现代人所不愿看见的“人治”。
