五．
宪法文本上列举的基本权利与未列举基本权利
2004通过的
宪法修正案第
24条规定：国家尊重和保障人权。有学者认为人权“入宪”意味着国家既要保障
宪法规定的基本权利，同时也要保护
宪法上未列举的非基本权利。2004年修宪时，有的学者们在考虑这一条款时也可能意识到将来人权条款起到的多种保护功能，试图解决因立法不作为或立法工作滞后而出现的基本权利救济不完善的现象，并以人权价值为基础扩大权利救济的范围。[20]人权条款能否起到保障
宪法未列举基本权利的功能，如起到保障功能，其形式如何，如何确定其标准？这是中国宪法学界普遍关心的理论问题[21]。
在现代
宪法发展史上，
宪法未列举权利保护的理论首先源于美国。
宪法修正案第
9条具体规定了
宪法未列举权利的保护条款。围绕修正案第9条的性质与保护范围，美国学术界进行了长期的争论。争论的焦点是：第9条修正案是否是一种独立的条款；如果是一种独立意义的条款，能否成为
宪法解释的一般性条款；第
9条修正案是否宣示联邦政府不能干预的领域，能否从这一条款中提炼出自然权；第
9条修正案能否约束联邦和州政府等。各国的
宪法理论一般主张，当
宪法没有列举，但对人的尊严的维护确实需要时，
宪法应给予保护。一般意义上，
宪法中规定的基本权利只是人权的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，人的尊严的保护实际上依赖于“没有列举权利的条款”。
中国
宪法文本对基本权利的规定上采取列举主义原则，在文本中没有具体规定“未列举基本权利”如何保护的内容。第四次
宪法修正案通过后，随着人权条款的出现，人权条款能否起到类似于美国宪法修正案第
9条的功能问题，开始成为社会关注的焦点，而且在实践中出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。笔者认为，在
宪法文本中明确规定“
宪法上未列举基本权利”保护条款的国家中，其条款既表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。在
宪法文本中没有规定类似条款的国家，在
宪法实践中也需要寻求保护合理的权利需求的途径。从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，但其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明
宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在
宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础；人权虽写在
宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权
宪法化的机制。另外，
宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受到限制。
