在中国宪法学历史上,何时出现基本权利一词是需要考证的学术命题。有台湾学者认为,“基本权利历史悠久,但却无法确定基本权利起源何时,也无法确定哪一个基本权利为最先产生的基本权利”。[8]据作者的初步考察,早在清末新政时,端方等人考察西方国家宪政后出版的《欧美政治要义》和《列国政要》(1907年)中对各国宪法中的权利与自由的内容进行了“中国式”的解读。如端方介绍欧美政治中“义务”与“权利”这对概念时,谈到“凡所享人权及公民权不因信仰他教而至被侵夺,其所负公民及国家之义务亦不因信仰他教而得弛负担”。[9]在谈西方的通信自由时,他还提到:“吾国人而欲享宪法之权利乎?”[10]。这时已出现“人权”、“公民权”、“
宪法之权利”等词汇,虽存在内涵与价值的不确定性,但词义上具有与“基本权”相接近的某些因素。
以孙中山先生为代表的革命派于1912年制定的《中华民国临时约法》第一次系统地规定了“人民的广泛的权利与自由”(人权保障条款)。此后的《天坛
宪法草案》、袁记《中华民国约法》、曹锟的《中华民国宪法》、国民党的《中华民国宪法》等
宪法及其
宪法性文件中不同程度地规定了权利与自由的内容,但这些内容并不是从理念上体现
宪法精神,往往反映了当时现实政治的需求。
在二、三十年代学者的论著中我们可以考察当时的学者对基本权利的一般解读与理解。当时“中国学者在宪法学领域的研究水准大致取决于其对基本权利理论的认识程度。由于学术环境的相对宽松及欧美日本宪法学思想的熏陶,比较
宪法研究盛极一时。[11]王世杰、钱端升在《比较宪法》(1927)中,第二编的标题是“个人的基本权利及义务”。在书中,认为“在现代国家的
宪法中,规定个人基本权利义务的条文,大都成一重要部分。“基本权利”及基本义务尚非一般
宪法所习用的名词。我们称用“基本”二字,无非要表示这些权利,是各国制宪者所以为个人必不可缺少的权利“。这是中国宪法学者比较早地对基本权利的内涵所进行的表述,对后来的基本权利理论的发展产生了重要影响。张知本于1933年出版的《宪法论》中概括了当时比较有代表性的宪法学基本范畴,系统地介绍了当时的宪法学基本理论和基本制度。该书的基本范畴主要有:
宪法与国家;权利与义务;国家机关组织与职权;地方制度等。其中,人民的权利与义务是构成本书基本理论框架的基本要素,可称之为核心概念。1935年尹斯如编著的《宪法学大纲》中也是把人民的权利义务作为宪法学上的重要概念来把握的。朱采真的《宪法新论》(1929年)第2编是民权论,详细讨论了
宪法上的基本权利问题等。
在民国时期2000多篇宪政论文的统计看,没有出现“基本权利”一词,“基本权”只出现一次,即朱群宗于1929年4月15日在《社会科学论丛》第1卷发表了“基本权”的法律观,分析基本权的一般理论。[12]1933年吴经熊在“
宪法中人民之权利及义务”一文中重点说明了人民作为权利和义务主体在
宪法体系中的地位与作用,强调权利作为历史的产物,具有的社会性和时代性,但没有涉及权利的“基本性质”,也没有具体区分人民和公民之间的异同。[13]这里我们发现一个需要论证的命题,49年以前出版的30多部宪法学著作和2000多篇论文中为什么没有出现“基本权利”一词[14],为什么大多数作者使用“人民权利与义务”的概念,而一般不采用“基本权利”表述。[15]
在中国正式出版的
宪法文件中比较早地使用“基本权利”一词是1937年出版的《苏联
宪法》的中译本,把第9章翻译为“公民的基本权利及义务”。还有1949年出版的《朝鲜
宪法》的中译本中把第二章翻译为“公民的基本权利与义务”。这些学术遗产对新中国宪法学基本权利范畴的建立提供了历史的基础。
(三)新中国
宪法与基本权利体系的发展变化